全国受新型肺炎疫情影响，很多用人单位响应国家与各地政府号召，已停工停产一段时间，当前有不少公众号对“延长休假期间的劳动问题”做了相关的讲解。但详细来说，如果劳动者刚好处于试用期，那么休假期间应当如何考核？单位能否延长试用期呢？本文中，笔者将根据现行法律法规以及司法判例进行分析。
一、《劳动合同法》对试用期的规定以及相关解读
上述规定可以看出，法条重点在于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。有些单位可能认为，假设：（1）不采取二次约定试用期，而是延长原来的试用期；（2）换一个工作岗位另行约定试用期；（3）间隔一段时间之后再次签订合同重新约定试用期，这三种情形又是否符合法律规定呢？
答案是否定的！依据是最高人民法院的法官解读，理由如下文：
二、双方协商一致可以延长试用期吗？
首先我们来看一下那些劳资双方协商一致情况下依然发生争议的案件，它们的判决结果是如何的呢？
案例：于姣与泰极爱思（中国）投资有限公司劳动争议
案情简介：单位主张劳动者在第一次试用期间考核不达标，将考核结果及评价表通知劳动者，劳动者签名同意考核结果并协商一致延长试用期。同时，单位在劳动者应聘时已经发布实施的《就业规则》约定“所有岗位均有试用期，公司根据试用期员工在试用期间的业绩和表现可缩短或延长试用期”，劳动者在新员工入职培训名单中签名确认。但是第二次试用期满之后，单位依然认定考核结果不达标，因此解除劳动合同。本案经一审、二审法院后认为单位违法，应当支付劳动者赔偿金。
一审广州市花都区人民法院【（2017）粤0114民初1936号】观点：
二审广州市中级人民法院【（2017）粤01民终22937号】观点：
同样的判决理由我们可以参见：北京宝盾门业技术有限公司诉张印成劳动争议案【北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初12496号】以及泰禾集团股份有限公司与洪端生劳动合同纠纷【福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初2099号】。结论是：即使有证据证明双方存在协商一致延长试用期事实，但依据《劳动合同法》第十九条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，协商一致的约定因违反法律强制性规定应属无效。所以，即使协商一致延长试用期也是违法的。
如果违反法律规定延长试用期的，需要支付延长试用期期间的赔偿金。
三、如果单位不延长试用期，可以“不可抗力”为由与试用期劳动者解除合同吗？
首先，《劳动合同法》中没有“不可抗力”的表述。但与“不可抗力”相近意思的表述体现在两处：（1）第四十条【员工无过失性辞退】的第三项：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（2）第四十一条【经济性裁员】的第四种情形：其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
那么单位是否可以用这两条规定与处于试用期的劳动者解除合同呢？
答案是否定的。
因为第二十一条【试用期内解除劳动合同】明确规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
整理上述法条的逻辑，应该是：第四十条【员工无过失性辞退】的第三项以及第四十一条【经济性裁员】的第四种情形，只能作为与转正后员工解除劳动合同的理由，但对处于试用期的劳动者是不适用的。单位只能依据《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定解除合同。详细的条文内容如下：
如果单位违反以上法律规定可能构成违法解除，根据《劳动合同法》第八十七条规定要支付赔偿金（二倍经济补偿金）。
特别需要注意的是：疫情期间还有一些特殊情况是需要保障试用期劳动者权益的。根据人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅发明电[2020]5号】第一条规定，假如试用期劳动者符合下列情形，也是不得依据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除合同的，单位应当注意！
部分单位可能会认为，因考核不达标协商延长试用期不行，不可抗力为由解除试用期劳动者也不行，那么折中一下，由于“新型肺炎”具有客观不可预见因素，单位不能在试用期间正常考核劳动者，可否用“不可抗力”为由主张延长试用期呢？
笔者认为，根据现行法律法规以及司法判例，并没有相关案例证明在疫情期间双方协商一致延长试用期可以使用人单位免责。从情理上而言，用人单位受疫情影响复工与经营收益，无法对试用者正常安排工作，无法正常考核，达不到试用目的；即使劳动者自愿延长试用期，也可能面临事后追究单位法律责任的风险。劳动者则可能因为单位滥用疫情理由不予通过试用期，被违法解除劳动合同。因此，对双方而言如何衡平利益，可以按以下情况具体分析。
四、律师给单位的建议
1、原则上不建议单位延长试用期。因为目前国家与各地政府出台的文件中可以看出是倾向保护劳动者利益的，在没有明文规定可以延长试用期的前提下，结合现有司法实践，延长试用期违反法律强制性规定，并不可取。但如果日后有新的规定、司法解释出台可以延长的，应以最新的规定为准。
2、试用期劳动者如有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，单位可以在试用期满之前通知解除。但单位要注意相关的证据搜集，负有举证责任。
3、如果单位复工后，试用期尚有一定期限的，单位可以在剩余期限中优先安排关键任务，及时考察试用者与转正相关的工作能力，以此弥补休假期间的时间损失。
4、如果劳动者主动申请延长试用期，或者因疫情影响考核结果双方同意再作考察的，可以协商一致做出书面约定。具体操作参考如下：
（1）由试用者提交书面申请，明确表示是在平等、自愿、公平协商的前提下，主动申请单位给予延长受疫情影响耽误的考察期限。注意补回的考察期限与受疫情影响期限应当一致，显示公平性。
（2）单位应当履行告知义务，使试用者明悉相关法律规定及后果，明确因受疫情影响对单位的处理方式表示理解，不因此追究其不利后果。
（3）建议单位劝说试用者再三考虑后再自主决定是否申请延长考察。单位可以采取多次沟通并保留书面证据的形式，体现已给试用者足够的考虑时间。所有的书面协议应当作为劳动合同的附件妥善保存。
一般情况下，协商后会出现两种结果：
（1）转正：劳动者转正后一般不会产生争议；
（2）试用期内解除合同：可能产生争议，存在较高的违法风险，此时单位应当慎重考虑是否同意协商一致延长。
结语
法律明确规定不能延长试用期，即使协商一致延长，风险也是客观存在的，单位对试用者要么选择转正，要么选择符合条件的解除合同。如果非要采取协商一致方式延长试用期的，单位可以根据客观实际与风险承担能力综合判断后自行决定。
笔者认为，本次新型肺炎疫情的影响是各方面的，无论劳资双方均有相应的损失与考量因素，不能一味强调单位的社会责任，也不能既苛责单位的做法之余又让其冒着“秋后算账”的风险，这样有失公平。劳动者与用人单位之间应当互相体谅，互相协商让步，共同寻求最佳解决方法，共度艰难时光。
