2020年4月13日，广东省高级人民法院发布了《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称“审判指引”），该文件是国内目前第一个专门针对审理网络游戏纠纷案件的规范性文件，其中确立了对网络游戏侵权纠纷案件审理的指导原则，并对行为保全、著作权侵权纠纷、商标权侵权纠纷、不正当竞争纠纷以及民事责任如何承担都提出了审判指导意见，该审判指引与网络游戏行业息息相关，对行业诉讼纠纷案件具有非常重要的指导意义。
因此，广悦互联网团队将通过结合具体司法判决情况，就审判指引所涉及的问题进行一系列的实务解读，试图为网络游戏行业内的侵权事件发生后，如何更好地应诉提供一些建议和意见。
在游戏侵权诉讼中，很多权利人都希望能够获得足够高额的赔偿，来弥补自己的损失，对侵权行为进行惩罚。因此，如何提起赔偿数额的诉讼请求，并说服法院支持自己的诉请，是原告在侵权诉讼中需要进行的非常重要的工作。
此次，审判指引第三十八条【确定损害赔偿数额的参考因素】，列明了法院在审理此类案件所考量的众多因素，为类似纠纷在赔偿数额方面提供了指引，本文将结合具体的实际案例，根据审判指引第三十八条所确定的参考因素进行解析。
一、【确定损害赔偿数额的参考因素】条款解读
从著作权法、商标法、反不正当竞争法等相关法律中关于侵权赔偿数额的规定可以看出，关于侵权赔偿数额，一般主要依照以下三个方面予以确定：
按照权利人因侵权受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，按照侵权方因侵权行为所获得的利益进行赔偿；
权利人的损失或者侵权人因侵权所获得的利益均难以确定的，由法院根据侵权行为的实际情况确定赔偿。
审判指引第三十八条则基于上述三个知识产权侵权赔偿考量的因素，根据网络游戏行业的具体情况，分别提供了参考因素：
可以作为确定原告因侵权所受到的实际损失的参考因素：原告请求保护的权利客体的知名度及影响力、原告游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、市场份额的减少情况、利润的损失情况、侵权行为的持续时间、同类型游戏的平均利润率、游戏软件的开发成本等。
可以作为确定被告因其侵权所获得的利益的参考因素：被诉游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、实际退费情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、被诉侵权元素对被诉游戏获取利润的贡献程度等。
可以作为确定赔偿数额的参考因素：游戏开发、运营、直播等领域的相关权利转让费用或者授权许可使用费用等。
这一条款可以说从实务角度出发，为赔偿数额的计算提供了一个明确的指引方向，原告可以在起诉时，直接按照该条款的规定收集上述各方面的参考因素，提出要求赔偿的损失数额；被告也可以根据上述因素，提出抗辩意见，减少损失赔偿数额。
二、【损害赔偿数额】的实务计算方式
审判指引列明了损害赔偿的参考因素，但根据上述参考因素如何计算具体损失赔偿的数额，仍然是亟待解决的问题。本团队曾对网络游戏行业已公布的相关侵权诉讼案件，进行过统计和分析，并发布了《中国网络游戏行业侵权诉讼白皮书》。根据上述统计和分析，我们摘取了司法实践中，法院根据前述参考因素计算损失的一些计算方式，具体案件中的赔偿计算情况如下：
1、《全民枪战》与《穿越火线》侵权及不正当竞争纠纷案件，赔偿损失金额45,247,986元【案号：（2017）粤03民初559号】
原告请求以被告的获利作为赔偿基数，由于被告认为无需由被告提交《全民枪战》的运营数据，故法院以被告各方的年报以及其他公开披露的数据作为计算依据。
法院最终确认《全民枪战》因侵害原告《穿越火线》游戏6幅地图的赔偿计算公式为：
《全民枪战》游戏获利金额（572,324,648元）×游戏地图对FPS游戏的贡献率（20%）×涉案游戏地图对整个游戏地图的贡献率（39.53%）=侵权赔偿数额（45,247,986元）。
其中，关于游戏地图对FPS游戏的贡献率，法院综合考虑FPS射击游戏的核心部分是玩法（游戏规则）、场景地图射击（关卡）、游戏角色的能力（即数值数据），涉及到完成过程中游戏地图在射击类游戏中本身承载的功能和作用，其需要的开发成本包括开发时长、人工等，酌情确定游戏场景地图对整体游戏的贡献率确定为20%。
关于涉案6幅地图在整个游戏地图中的贡献率问题，法院考虑了三种方式：
其一，根据相关咨询报告中涉案6幅地图的玩家使用率，共62.3%；
其二，原告提交的数据后台信息显示，游戏上线前两年，涉案6幅地图在《穿越火线》全部游戏地图中的使用率占比39.53%；
其三，简单以6幅地图在侵权游戏中全部游戏地图的占比来计算为16.22%（其中被告主张2017年版本为7%）。
最终法院采取了三种计算结果中的中位数，即39.53%。
2、《花千骨》与《太极熊猫》侵权及不正当竞争纠纷案，赔偿损失金额3000万元【案号：（2018）苏民终1054号】
该案中，以双方增值税发票显示的游戏总分成金额为基数，按照13.9%收入利润率，估算侵权游戏总收入利润为32,130,772元；按照32.68%计算，利润额达到75541988元，两者均已超过原告诉请的3000万元。
上述利润率来源于公开披露的数据——根据《花千骨》游戏的披露信息，2015年度的收入利润率为13.9%，2016年1-3月的收入利润率为32.68%，且法院认为该利润率已经扣除了IP方的分成成本以及研发方的分成成本、服务器成本、期间费用及所得税金额等成本。
3、《武侠Q传》侵犯金庸作品改编权及不正当竞争纠纷案，赔偿损失金额1600万元【案号：（2018）京民终226号】
该案一审判决中，法院参照原告取得涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编权所支付的许可费800万元的合理倍数（即两倍），确定了本案的赔偿数额1600万元。
二审法院认为上述计算方法缺乏直接的法律依据，直接据此确定赔偿数额欠妥。其认为，上述许可费标准对该案具有一定参照意义，但考虑到涉案侵权行为的持续时间和对涉案作品的使用情况，认为不宜将上述许可费等同于原告因涉案行为遭受的全部损失；然而被告因合作运营涉案游戏，于2013年至2015年3月获得的营业利润达人民币170,236,250元，尽管上述利润的取得存在多方面因素，且难以精确量化涉案作品对上述利润的贡献率，但即便从低考量，其金额亦逾千万元。因此，二审法院仍然维持了原审判决中的赔偿损失金额。
4、《地下城与勇士》商标侵权纠纷案件，赔偿损失金额500万元【暂未查询到相关案号】
一审法院判定被告赔偿原告500万元，这也成为至今涉及游戏商标搜索引擎关键词的侵权纠纷诉讼中判赔额最高的案件。这一赔偿金额由法院根据被告的毛利率、获利金额、ARPU(每用户平均收入)、下载量等确认。
法院假定被告的净利润率为25%，并选择原告主张的2016年ARPU值较低的1240元，以及2016年的下载量14136个，三者相乘，得出2016年原告被侵权的损失至少为约438.22万元。并综合考虑《地下城与勇士》游戏及其涉案商标的知名度和市场影响力、被告侵权持续时间长、主观恶意明显、获利较大等因素，最终判定经济损失包括合理开支共计人民币500万元。
二审法院结合被告在《招股说明书》上公布被诉侵权游戏连续三年的毛利率达60%，及该游戏于2015年4月至9月的每月毛利润超过532万等事实，认定原告因被诉侵权行为所致损失已明显超出法定赔偿数额，仍然维持原判决赔偿金额。
三、结论与建议
根据上述案例可以看出，虽然审判指引第三十八条规定了确定损害赔偿金额的各种参考因素，但是在实际案件中，如何提供各种参考因素的证据，并且如何根据各项参考因素提出让法院予以认可的计算方式，仍然是个较为复杂的问题。尽管审判指引由广东省高院发布，主要面向广东省内的案件，但由其他地域的法院管辖审理的案件中，当事人同样可以参考第三十八条所列举的因素进行举证、抗辩。我们根据该条款的规定和司法实践之案例情况，提出如下结论与建议：
1.在目前发生的纠纷案例中，被告因为侵权所获得的利益比原告因为侵权行为所导致的损失更易计算。目前行业内判赔额度最高的案件，法院均根据被告因为侵权所获得的利益来参考判赔的数额。这也与实践中原告很难证明市场份额的减少情况以及利润的损失情况，以及原告很多时候并不愿意对外公开其真实的下载数量、充值流水、玩家人数等信息的态度有关。
2.原告在提出诉讼请求时，应综合考虑证据情况，提出自己的损失赔偿数额。由于民事诉讼中，法院不能超出诉讼请求的范围进行判决，如诉讼请求的金额低于实际被告的获利金额，法院将仅根据诉讼请求的金额予以判决。比如《花千骨》与《太极熊猫》侵权及不正当竞争纠纷案中，法院按照两种方式计算出的侵权游戏总收入利润分别为32,130,772元和75,541,988元，两者均已超过原告诉请的3000万元，故法院最终按照3000万元进行判决。因此如原告的诉讼请求高于3000万元，按照此种方式，或许也存在被支持的可能性。
3.从前文中各个判赔金额较高的判决可以看出，相关的《招股说明书》、上市公司对外公告显示的收入情况、利润率等往往会作为法院计算侵权游戏获利的重要依据。
4.原告在提起诉讼前，应综合考虑审判指引第三十八条的各项参考因素，尽可能地收集和提供证据，以取得法院的支持。
