广东高院网络游戏知识产权案件审判指引解析之二： 商标侵权案件中如何认定类似商品或服务

商标是区别商品或服务来源的一种标志，每一个注册商标都是用于制定的商标或服务上。国际上为了商标检索、审查、管理工作的需要，把某些具有共同属性的商品组合到一起，编为一个类，将所有商品及服务共划分为45个类别，形成了《类似商品和服务区分表》，这45个类别中又包含商品商标和服务商标，商品商标是用以将商品生产者或经销者的商品同他人的商品区别开来的一种标志，具有区别商品不同出处的功能，表明商品质量和特点。服务商标是用以将服务提供者的服务同他人的服务区别开来的一种标志，具有区别服务不同出处的功能，表明服务质量和特点。

网络游戏指的是网络游戏提供者提供的由软件程序和信息数据构成的通过互联网、移动通信等信息网络提供的游戏产品和服务。网络游戏区别于其他产品的地方在于，其提供的游戏服务一方面基于游戏公司提供的网络游戏软件，另一方面还会持续提供网络游戏的服务，因此，一款网络游戏商品既包括提供产品，又包括提供服务。

因此，网络游戏公司在考虑进行商标保护时，会选择注册第9类的商品商标“计算机软件”“可下载的手机应用软件”，第41类的服务商标“（在计算机网络上）提供在线游戏服务”。

在为游戏公司规划知识产权保护体系时，我们往往会建议游戏公司在注册商标时，能够尽量覆盖到更多的范围和类目。这样既可以在竞争对手冒用商标时保护己方合法权利，也可以避免日后被第三方抢注商标后可能构成商标侵权。

然而，现实总比理想要骨感得多。由于商标市场竞争激烈，很多时候，游戏公司常常无法就同一个商标词同时获得9类、41类，二者得其一，已是较为理想的状态。因此，在面临网络游戏产品侵权时，经常会出现仅能以9类或41类商标其中之一进行主张的情形。

早在2002年，最高人民法院便在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“《商标法解释》”）中对类似商品和服务作出了定义：在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象或服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品或服务。并明确说明，认定商品或者服务是否类似，应当以有关公众的一般认识综合判断，《商标注册商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》可以（而非应该）作为判断的参考。

此次《审判指引》第二十六条则更进一步，结合游戏行业的特点进行了针对性的补充，为法官在具体判断是否构成类似商品或服务提供了具体的参考因素：消费人群、服务方式及产业上下游关系。例如，单机游戏与网络游戏，端游、页游与手游的消费人群或销售渠道虽有不同，但重合度都很高，因此可能被认定为类似商品或服务。而游戏开发、运营与直播各服务行业虽然区别较大，但不排除随着产业的发展，关联度也会越来越强，界限越来越模糊。因此，在后续的司法审判中，法院可能根据个案证据及产业发展状况，当前普遍认为并不类似的商品或服务，未来仍可能被认定为类似商品或服务。

在上述基础上，针对实践中许多被告以游戏类型、风格、运行平台等不同为由，主张被诉游戏与原告注册商标核定使用的商品或服务不属于相同或类似类别，《审判指引》也明确表明了不支持的态度。

更进一步的，针对被告以原告注册商标类别仅为第9类或第41类为由，主张己方只在第41类或第9类上使用、不构成类似商品或服务的情形，《审判指引》也做出回应：由于类似商品和服务区分表仅系认定类似商品的参考标准，而非决定标准，且实际上第9类“已录制的计算机程序、软件；可用于个人电脑、电视游戏系统、便携式游戏系统、国际互联网或移动电话的游戏软件”商品与第41类“文娱活动、提供娱乐设施、（在计算机网络上）提供在线游戏”等服务虽然侧重点有所不同，但功能用途均为提供游戏，消费群体高度重合，销售渠道和服务方式也有部分重合，两者界限模糊。因此无论原告是注册在第9类还是第41类，均不影响是否属于类似商品/服务的判断。

对目前正在面临或可能面临侵权诉讼的游戏公司而言，《审判指引》无疑很好地指明了原告搜集证据以及被告抗辩时的焦点所在：应当将更多精力放在消费人群、服务方式及产业上下游关系的重合性论证上。

尽管《审判指引》只是广东高院发布的参考性文件，有很强的地域性。但在类似商品或服务的认定上主张不应局限于类似商品和服务区分表的，绝不止广东一地。

2019年10月28日，北京知识产权法院就北京玩蟹科技有限公司与北京务实科技有限公司侵害商标权纠纷案作出二审判决（案号：（2019）京73民终1575号），判决中即认为原告仅持有41类商标而无第9类商标，被告以被诉游戏是一款需要下载的游戏不属于41类商标核定的范围抗辩侵权成立的主张，并不成立。

本案中，玩蟹公司仅取得了第41类“在计算机网络上提供在线游戏”和第42类“计算机软件设计、更新、维护”的注册商标，被告务实公司主张其仅提供被诉游戏的下载服务，与涉案商标核定使用的服务类别不同，故不构成侵权。

北京知产法院在判决书中认为，判断两服务是否属于同一种或类似服务，应当将被诉侵权行为所涉及的具体服务内容与涉案商标核定使用的服务进行比对，并且以相关公众对服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，玩蟹公司主张务实公司的被诉侵权行为所涉服务与涉案“大掌门”商标核定使用的“计算机网络上提供在线游戏、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件维护”服务构成同一种或类似服务。因此法院认为，被诉游戏仅能在联网状态下登录和操作，务实公司在上诉状中也认可其向玩家提供了在线游戏服务，这种提供游戏软件下载与运营的行为，与涉案商标核定使用的“计算机网络上提供在线游戏、计算机软件维护”等服务，均属于提供在线游戏的服务，在服务的功能、服务的内容、服务的对象等方面具有高度的关联性，构成同一种或类似服务。

综上可知，结合《审判指引》关于类似商品或服务的认定条款及其余地域的司法实践之案例情况，可以看出，当你仅持有9类或者41类商标之一时，如果存在其他的游戏产品侵权时，并不会成为维权的障碍。

当然，这一规定可能引发一个问题：如果两个游戏公司分别就同一商标词获得9类和41类商标注册权证时，互相之间是否能够主张侵权，第三人使用该商标词时，是否会同时构成对二位商标权人的侵权，可能需要我们通过更多的实践案例来予以论证。