争取“最轻”量刑建议， 辩护律师可以这样做

不可否认，修改后刑事诉讼法所确立的认罪认罚从宽制度，是十分典型的以检察官主导责任为基础的诉讼制度设计。实践当中不乏存在“一锤定音”和“我说了算”的情形，甚至在一些案件中并无协商余地，检察官直接通知辩护律师“爱来不来，不来就直接安排值班律师代为具结见证”。在这些案件中，辩护律师常常是被动参与，并无机会发表量刑意见，沦为“传声筒”“旁观者”。而在一些案件中，检察机关所提量刑建议并不公允，仍具有下调空间。因此，上述做法并不妥当，也没有发挥辩护律师在保障量刑公正方面的应有作用，有碍于当事人合法权益的维护。

导致上述问题的原因多种多样。基层检院案多人少，迫于工作压力，公诉人在个案中投入的时间、精力相对有限，需要做到快审快结。此前一段时期，也同样迫于上级考核压力，过于追求提高认罪认罚制度适用率。当然，也不排除有些办案人员对认罪认罚制度及辩护律师职责存在误解和偏见。一些律师同行对案件本身关注不够，所提量刑意见往往有失妥当，同样也是公诉人“撇开”辩护律师的重要原因。

随着各方对这一制度认识的加深，局面正在得到改善。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下称《指导意见》）强调，辩护律师应当围绕认罪认罚制度与嫌疑人、被告人沟通，并就定罪量刑、程序适用等向办案机关提出意见。新近颁布的最高检《就十三届全国人大常委会对人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况报告的审议意见提出28条贯彻落实意见》更是提出诸多整改要求，如“不能片面追求适用率”“严禁绕开辩护人”“着力在加强与律师沟通协商上下功夫”，进一步保障辩方行使权利，促进控辩双方平等协商。

为了适应新形势，辩护律师也要转变观念，深刻认识到认罪认罚并非检察官一方的“独角戏”及该项制度对当事人所带来的重要影响。同时，打铁还需自身硬。辩护律师要不断提升量刑意见的质效，在依据上更为充分、观点上更为公允、结论上更为适当、时机上越快越好，促使控辩双方进行真正有效的沟通。

我国《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这是控辩审三方办理案件的事实基础和逻辑前提。因此要想提出合理的辩护意见，首先应当是从事实根据出发，全面收集和实质审查所有的量刑证据。

量刑证据是与定罪证据相对应的一类重要证据。它是指在行为成立犯罪的前提下，与犯罪行为或犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，因而在量刑时从重、从轻或者免除刑罚时必须予以考虑的各种具体事实情况。这包括：（一）证明案件“社会危害性而说明刑事责任大小”量刑情节的证据，如未遂、胁从犯等；（二）证明案件“人身危险性而说明刑事责任大小”量刑情节的证据，如累犯、前科、犯罪人个人情况和一贯表现、犯罪后态度等；（三）证明案件其他“因立法特别规定的价值需求而量刑从宽”量刑情节的证据，如自首、立功、特殊年龄、量刑承诺等[1]。量刑证据在法律上并不是一个复杂概念，加之各项类型在实践中较为常见，因此对量刑证据的挖掘、审查，与其说是考验辩护律师的法律水平，不如说是考验其对案件的熟稔程度和对当事人的用心程度。辩护律师绝不能因为一时懒惰，在没有认真审查、判断案件事实和证据的情况下，就简单、直接地建议嫌疑人认罪认罚，否则可能会导致极为严重的后果。

挖掘量刑证据的目的在于确定当事人量刑起点。量刑起点是个案定罪所选定的具体法定刑。同时，“严格意义上的‘量刑基准’只应有‘量刑起点’这一个层级，不应再有其他”[2]。在确定量刑起点（量刑基准）之后，根据量刑情节多少、作用，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；如犯有数罪，在确定个罪所应判处的刑罚后，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。同时要把握量刑的实质是“刑之裁量”而非“刑之量化”，是针对具体案件的具体情况对作为量刑事实根据的各因素作具体的分析判断，是一个能动的、个别化的活动和过程。期间，既不能简单地按指导意见的规则设置提出量刑建议，也不能直接根据以上机理开发的智能化、智慧化量刑建议辅助系统提出量刑建议，而是把二者有机统一，使量刑既通过技术而提供效率，又通过智慧而提高理性。[3]

从文本含义出发，量刑建议与量刑请求并无二致，实际都是“求刑”。依据提出主体和权属不同，有狭义和广义之分，其中前者是指“人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议”[4]，这也是理论界与实务界所常用的“量刑建议”含义。广义的量刑建议，除此之外，还包括被害人、辩护人提出的情形，后者一般被称为“量刑意见”[5]。

早在认罪认罚制度试点伊始，关于检院量刑建议到底是“确定刑”还是“幅度刑”的讨论便争执不下。大体而言，学界主流观点和检察机关多主张确定刑量刑建议，而审判机关则自始主张幅度刑量刑建议。[6]在律师队伍中，两派拥趸各有不少，甚至还有一些同行选择骑墙做法，在审查起诉阶段提出确定刑量刑意见，在审判阶段又提幅度刑量刑意见。

笔者个人认为，辩护律师在认罪认罚案件当中，应当优先提出确定刑量刑意见，并建议检察机关明确是否适用缓刑和罚金的具体数额（如有），将求刑内容尽可能细化。具言之：

第一，从沟通对象来看，对当事人而言，确定刑量刑意见本就有稳定当事人预期、增加其认罪认罚自愿性等积极效果，避免当事人心理产生落差；对检察机关而言，无论是《指导意见》规定，还是自身一贯做法，一般都是提出确定刑量刑建议，因此以确定刑量刑意见与检察官沟通，使得双方能够同频交流，聚焦分歧，提高协商效率，尽最大可能达成合意，同时也便于办案机关尽快办结案件，使符合条件的嫌疑人早日取保候审，减少羁押期限；

第二，从谈判策略来看，无论是检方量刑建议，还是辩方量刑意见，其依据均是“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”，“漫天要价就地还钱”这种商业谈判思路并不适用于刑事案件，也无需以幅度刑方式试探检方底线，控方也几乎不会对嫌疑人过度迁就、轻纵犯罪；

第三，从协商内容来看，自然是越细致越好。量刑的内容是裁量刑罚，既包括决定是否判处刑罚、判处何种刑罚（选择刑种）、判处多重的刑罚（确定刑度），也包括是否立即执行（是否缓期执行）、如何并罚（一人犯数罪）等。2020年11月所施行的“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》第六条规定：“量刑建议包括主刑、附加刑、是否适用缓刑等……建议判处财产刑的，可以提出确定的数额。”实践中有观点认为，如若检察机关并未对在押被告人提出缓刑建议，则意味着检察机关认为被告人不能够适用缓刑，法院作出缓刑判决的可能性也微乎其微（对审判前当事人已经取保的案件，出于某种“默契”，即使控方未提出缓刑建议，法院也多是判处缓刑）。对于该类案件，辩护律师如若认为当事人符合适用缓刑条件，应当据理力争，建议检察官调整量刑建议，否则宁愿建议当事人不签署认罪认罚具结书，也不要自缚手脚，人为增加辩护成功的难度[7]。同理，就罚金刑而言（如有），也应当是越细致越好。

第四，对于一些新型、重大、疑难、复杂的案件，参照检察机关做法，律师提出幅度刑量刑意见未尝不可。一方面，该类案件情况特殊，办案期限较长，影响因素多样，以幅度刑方式提出意见更为审慎；另一方面，《关于规范量刑程序若干问题的意见》同样赋予检察机关可就案件的具体情况提出相应类型的量刑建议，无需拘泥于确定刑量刑建议这一种类型当中，自然也打消了辩方顾虑。

在诉讼过程中，辩护律师的职责不仅包括提出当事人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的意见，同时也是办案机关与当事人之间的沟通桥梁。在当事人无罪辩解无法成立的情况下，通过释法说理，建议当事人在真实意愿下选择更为可行的解决路径。具体而言：

一方面，在与检察官沟通时，要敢于围绕量刑建议是否适当要据理力争。《指导意见》明确要求，办理认罪认罚案件，“既要考虑体现认罪认罚从宽，又要考虑其所犯罪行的轻重、应负刑事责任和人身危险性的大小，依照法律规定提出量刑建议，准确裁量刑罚，确保罚当其罪，避免罪刑失衡”，为审查量刑建议是否适当划定了相对清晰的标准。从实践观察来看，检察官并不排斥辩护律师提出量刑意见，更多是无感于一些同行不尽职尽责、毫无根据、胡搅蛮缠的观点。辩护律师如能提出客观公允、有理有据的意见，也往往会受到检察官的尊重。此外，随着大数据与人工智能技术的不断升级，围绕案件量刑情节搜索本地区同类判例，制成具有参考价值的量刑检索报告，也有助于帮助检察官解决在精确量刑建议方面的烦恼。对存在被害人的案件，如其赔偿诉求相对合理，积极促进当事人达成和解，在无法偿付时解释具体客观原因，也能打消检察官适用认罪认罚制度的顾虑。

另一方面，当事人由于所掌握的法律知识和案件证据相对有限，往往会从朴素法感情出发，坚持无罪辩解。辩护律师依托优势地位和专业经验往往能够判定一些当事人所作辩解不能成立。在此情况下，辩护律师不应助长当事人错误认识，而应当向当事人及家属做好释法说理工作，引导他们对案件结果产生合理预期，继而在法律规定限度内尽可能地维护其合法权益（既有程序上的优待，也有实体上的从宽）。在这一过程中，部分当事人会极为看重辩护律师的建议，后者应当审慎、全面、客观、如实地反映案件信息，使当事人在综合尽可能多的因素下通盘考虑，最终做出合乎自己意愿的判断。