作者：黎立、柯鸿森
2021年1月18日，国家发展改革委、商务部发布的《外商投资安全审查办法》（以下简称“《安审办法》”）正式生效实施。和以往的外商投资安全审查措施相比较，《安审办法》明确了外国投资者的主动申报义务、覆盖了既往监管空白的投资阶段和投资方式，在一定条件下还可能对已完成的投资行为产生溯及既往的监管效力。尽管《安审办法》规定了明确的申报流程，并提供了官方的咨询途径，但相关企业和有投资意向的外国投资者有必要对之采取积极谨慎的态度。
一、《安审办法》明确了外国投资者的主动申报义务
根据《安审办法》，在以下领域的外国投资者有主动申报的义务：
在以上领域的投资，通过安全审查是该投资行为合法有效的前提条件，根据《安审办法》第7条第1款，在工作机制办公室作出决定前，投资人不得实施投资。
对并购类型的外商投资而言，相比之前的外商投资安全审查制度，新增的负有主动申报义务的领域包括：重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务。
对于绿地投资而言，即使投资的行业不在负面清单之中，仍有可能属于需主动申报的领域。另外，《安审办法》的“关键技术”是一个《负面清单》中没有对应项目的领域，值得外国投资者特别注意。（《安审办法》与《负面清单》的详细对比，请参见附表1）
由于《安审办法》对申报领域的表述比较抽象,特别是对于“关键技术”所覆盖的投资领域并没有明确的定义，这会导致在实际的投资项目中往往会有如何界定上述领域的问题。为了确保投资的安全性和合法性，避免投资风险，外国投资者应当采取积极应对的措施。如果投资者对于所计划的投资项目的申报义务不确定的，可以根据《安审办法》第5条,就有关问题向工作机制办公室进行咨询。还可以根据《安审办法》第7条第2款采取自愿申报的方式，以明确投资行为的安全合规性。根据该条规定，如果所申报的投资行为不属于审查的范围，工作机制办公室将作出“不需要进行安全审查的决定”。
二、《安审办法》将填补之前的投资监管漏洞
先前的监管制度中，几乎不涉及投资实施过程中的监管，也不涉及贷款、租赁和协议控制等以其他形式实施的投资。
根据《安审办法》第13条，工作机制办公室将会同有关部门、地方人民政府监督安全审查决定的实施。可见，在新的外商投资安全审查制度下，国家的监管不仅存在于投资的开始阶段，还将持续到投资实施的整个过程。
在并购安全审查制度中，采用的是实质性的判断标准。外国投资者不得以任何方式实质规避审查，包括但不限于代持、多层次再投资、贷款、协议控制（VIE架构）、境外交易等方式[1]。按照《安审办法》第4条的表述，安全审查对绿地投资等其他形式的投资也可能采用实质性的判断标准。对此，我们将在后续的文章中详细讨论。
《安审办法》将有可能覆盖既往的一系列监管空白（参见下表中绿色部分）。
△表格 1《安审办法》与其他监管制度所覆盖范围的对比
根据《安审办法》第15条，社会公众认为外商投资“影响或者可能影响”国家安全的，可以向工作机制办公室提出安全审查的建议。从措辞的文义看，因群众监督而启动审查的范围，似乎包含了已经实施的投资。但凭此仍不能确定新规是否有溯及既往的效力，仍有待法规的进一步明确。
三、《安审办法》下的申报流程
《安审办法》第七条、第八条、第九条对外国投资的申报流程作了详细规定。下图为根据规定制作的流程说明。
△图1外商投资申报及审查流程
四、值得外国投资者关注的问题
（一）汽车雷达研发生产的合规问题
雷达是汽车自动驾驶系统不可或缺的一部分。但是雷达的研发具有军民两用的性质，可能因涉及军工领域而需要依规向工作机制办公室主动申报。
（二）工业用算法开发的合规问题
工业数据的处理离不开算法的开发。算法既属于基础技术，又可用于信息的加密和解密，具有一定的军事性质。因此，投资领域涉及算法开发时，外国投资者有必要做好相应的合规准备。
（三）保持与监管机构的积极沟通
安全审查的内容涵盖了投资方案、经营范围、投资的基本情况等一系列事项，申报仍是一个复杂而审慎的工作（如，打印机行业可能因芯片后台的泄密风险而被视为军工配套）。为避免不必要的疏漏和损失，《安审办法》第5条提供了官方的咨询途径，投资者可保持与监管机构的积极沟通。
附表一：现行外商投资限制性法规的对比表
[1]《商务部公告2011年第53号――商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第九条。
声明：
本文章仅为交流探讨之目的，不得视为广悦律师事务所或其律师出具的正式法律意见，任何仅依照本文的全部或部分内容而做出的行为及因此带来的后果均由行为人自行负责。
