股权代持那些事儿 ——代持原因及相应风险篇

【谈股论金】——广悦律师事务所争议解决部全新推出的关于公司股权专栏，通过解读热点案例、分析大数据、总结司法裁判观点和查阅学术论文期刊，对涉及公司股权的多类问题进行全面、深入的梳理和分析。

近年来，随着我国经济快速发展，资本快速进入到社会各个行业，囿于各种各样的原因或者限制，投资人常常会采用股权代持的方式进行股权投资。但是，出资一定等于成为股东吗？投资者又应如何保护自己的权利？

广悦争议解决团队根据过往经办过的股权代持纠纷案例、上市公司及拟挂牌公司已披露的文件及公告，总结股权代持纠纷大致有三个关键问题：股权代持关系是否成立，股权代持关系是否合法有效，以及股权代持关系无法维系时应当如何进行权利救济。其中，股权代持关系的成立及股权代持关系的合法有效都极大取决于股权代持的动机、股权代持的方案及股权代持架构的设计，特别是在某些证据有缺失的案件中，对股权代持动机的合理性以及是否存在恶意破坏有限公司人合性、恶意规避监管等问题的主观判断成为了影响法官自由心证的重要因素。

注：以下案例均来自各公司在申报上市时经公开渠道披露的公告，属历史沿革，此部分股权代持是在公司形式仍为有限责任公司时设置，在披露时已完成了解除与清理。在这些公告内容中可以窥见各投资人设置股权代持的原因。（至于股权代持对上市可能造成的障碍，可见下文。）

I.公司董事、监事、高级管理人员转让股权的限制

【国光电气】2018年，新余环亚拟收购发行人全体在册股东的股份，发行人当时的董事、监事及高级管理人员蒋世杰等人拟转让其各自持有的全部股份，鉴于《公司法》第141条规定，前述人员分批将其持有的股份交割至新余环亚，而新余环亚一次性支付了股权转让款项，款项支付后，上述人员将转让股份的全部权益（包括表决权和收益权）和义务委托给新余环亚，同时签订了股份质押协议。虽未直接签署代持协议，但实质上构成了上述人员为新余环亚代持股份的情形。

分析：该股权代持的操作解决了现行法律关于董监高股东股权转让的比例限制问题。在股权未能依法完成全部交割的情况下，受让人通过委托和股权质押的方式，保障其能够享有全部受让股权所对应的股东权利。但在实际操作过程中，在股权尚未完全交割时仍可能存在转让人单方撤销委托，影响受让人行使股东权利的情况，若发生前述情况，未完成交割的股权可能存在灭失的风险，而对于受让人来说优先争取取得股权，亦可通过追究其违约责任的方式进行权利救济。

II.公司长期股权投资不得超过净资产50％的限制

【立昂微电】2003年，浙大海纳将其持有的宁波海纳（立立半导体的前身）48.62％股权转让给宁波保税区投资开发公司，保税区开发公司系代立立电子持有，代持原因系立立电子受限于当时有效的《公司法》所规定的公司对外投资不得超过净资产50％的限制，保税区开发公司为支持区内企业的发展，同意先代为收购。

分析：旧《公司法》对公司对外投资有比例的限制，“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”，但2005年《公司法》修改后，删除了这一规定，目前在法律上没有对公司对外投资所占净资产比例的强制性限制，但关于上市公司的对外投资及收购仍然需要符合相关的监管规定。

III. 有限责任公司股东人数依法不得超过五十个

【山东玻纤】2013年，牛爱君等135名股东所持鼎顺创投（持有发行人5%以上股份的主要股东）股份由徐茂忠等6名股东代为持有，原因系有限责任公司股东人数受限，无法登记141名股东。

分析：前述规定实质是为了充分保障有限责任公司的人合性，如股东人数过多将严重影响有限责任公司作出决策的效率，不利于公司决策及管理。故此，在遇到该问题时，多采用由少部分股东替其他股东代持股权的方式，以便于公司在决策时意见统一，避免因意见过于分散无法达成协议，造成公司僵局。需要注意的是，在此情况下小股东权利的保障及维权难度较大。

I.因外资企业的持股比例受限制而设置股权代持。

【孚能科技】孚能有限是一家从事电池技术研发和销售的企业，根据《外商投资产业指导目录（2011年修订）》规定，能量型动力电池产业的外资比例不得超过50%，而当时孚能有限由美国孚能（注册地为美国）持股70%，因此美国孚能通过其全资子公司孚能实业委托王新（发行人实际控制人YU WANG之妹）代持设立兰亭实业（内资企业），并通过兰亭实业持有孚能有限51%股权。

注：虽然能量型动力电池企业存在外资比例限制，但是属于“鼓励类”外商投资产业，并且《外商投资产业指导目录（2011年修订）》中未规定违反外资比例限制的相关罚则；根据《国务院办公厅转发外经贸部等部门关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知》，发行人注册地江西省赣州市可以放宽设立外商投资企业外商持股比例限制。申报期间，发行人取得了江西省商务厅及赣州经济技术开发区管理委员会等有权机关的确认，确认此代持不属于重大违法行为。

分析：前述股权代持行为因相关地区有权调整外商投资比例，最终未对上市申报造成障碍，但前述案例能够取得相关部门的背书，属于较为特殊的情况，由前述原因设置的股权代持在上市申报过程中仍存在较大的风险。

II.为享受优惠政策，由境内主体作为实际出资人，境外投资者作为名义股东。

【乾德电子】乾德电子的全资子公司启东乾朔成立时为外商独资企业，为了及时享受到外商投资企业的税收优惠政策及启东市当地招商引资的优惠政策，乾德有限、苏敬舜（中国台湾籍）分别受让励洋集团所持启东乾朔的62.51%、37.49%的股权，启东乾朔变更为中外合资企业，其中，苏敬舜（中国台湾籍）所持启东乾朔的股权为代王涧鸣（乾德电子与启东乾朔的法定代表人）持有。

分析：尽管此前存在上市公司经如实披露相应股权代持情况最终获得证监会核准通过的例子，但利用该股权代持享受优惠政策是否涉及到其他违规行为，或会否被其他有关部门追究责任或收回相应的优惠，仍然存在较大的风险。

【金富科技】2000年陈金培筹划设立金富有限时，由于当时的法律规定有限责任公司应由2名以上股东共同出资设立，一人无法注册有限责任公司，因此陈金培的胞妹陈锦莲代其持有部分股权，设立了金富有限。

【华锐工具】2015年，华锐有限计划在全国中小企业股份转让系统挂牌，六禾火炬一号新三板投资基金拟通过受让六禾投资持有华锐有限4.44%股权，但因火炬一号为契约型私募基金，株洲市工商登记管理部门无法在工商登记系统中将其登记为公司股东，因此由火炬一号的私募基金管理人六禾创投代持。

【测绘股份】测绘有限的持股会于2003年设立，系为原南京测勘院改制转企后作为测绘有限股东之目的成立，但因持股会为非法人主体，不能登记为公司股东，因此由持股会中的职工会员实际出资，并委托工会代持。

分析：企业内部职工持股会是我国企业产权制度改革过程中出现的特殊产物。职工持股会系代表持股职工行使股东权利，真正享有股东权利的是持股职工。随着我国公司登记制度的完善，民政部门不再接受职工持股会的社团法人登记之后，职工持股会因不具备民事主体资格，无法再登记为公司股东。

【圣元环保】发行人设立时，朱煜煊（实际控制人之一）在国有企业任领导职务，短时间内不便直接持有发行人股份，因此由亲属连晓旻和蔡中华代持。

分析：在股权投资中，不乏有投资人因公职人员、特殊执业人员等特殊身份不方便直接登记为公司股东，而采用股权代持方式，作为隐名股东持有公司股权的情况。前述原因导致的股权代持除存在《民法典》第153条的情形外，一般情况下不会影响股权代持合同效力。

【扬瑞新材】扬瑞有限成立后，主要从事碳酸亚乙烯酯、车灯涂料等业务领域，此时陈勇（发行人的实际控制人）仍在苏州PPG任职。苏州PPG的部分业务和产品与扬瑞有限相似，双方存在竞争关系，且陈勇与苏州PPG签署了有关保密和竞业禁止的相关条款。出于自身考虑，陈勇委托其在扬州本地的弟媳王维代为持有其名下的扬瑞有限股权，为此陈勇也出具相应的《承诺函》，承诺承担苏州PPG可能导致的诉讼事项给公司造成的损失。

分析：据公开渠道查询，苏州PPG已就此向陈勇提起损害公司利益责任纠纷诉讼，目前该案件尚在审理中。故此尽管该股权代持行为没有最终影响公司上市，但会引发其他的诉讼风险。并且，涉及到同业竞争、关联交易的股权代持情况是上市监管中会重点关注的问题，在诉讼案件中也会影响到法官对于股权代持合同效力的判断。

【广大特材】2015年8月，张瑞新（发行人实际控制人之一徐晓辉配偶的父亲）向宏茂重锻增资4,050万元，本次增资系张瑞新为宏茂铸钢代持股权，原因系为响应当时如皋市长江镇人民政府引入外部投资者的招商引资政策，由非如皋当地自然人的张瑞新作为名义股东出资。

【零点有数】北京分析于2006年实施员工持股计划，安排主要管理层员工持股。张军、陈晓丽、周林古等11名主要管理人员参与了员工持股计划。由于参与人数较多，为便于公司管理及办理工商登记手续的便捷性，持股员工取得的股权均不进行工商实名变更登记，而是全部委托给袁岳代为持有，并由袁岳代为行使相关股东权利。

【鼎胜新材】2014年，鼎胜新材启动铝加工项目，并委托他人代为出资成立联晟新材并代持股份，由联晟新材参与此项目，原因系该项投资规模较大、周期较长，建设后能否顺利实现预期效益存在一定的不确定性，为降低投资风险公司采取了代持的方式，以期从股权关系上对风险进行隔离。

【华骐环保】2004年，郑俊等6名实际出资人向华科冶金借款用于华骐有限增资，并将该出资股权作为借款保障性措施交由华科冶金代持。

【圣湘生物】严寒从戴立忠（发行人控股股东、实际控制人）处了解到戴立忠有融资需求和转让股权的意向，但严寒个人资金不足，而其他四名实际权益人系严寒的朋友且信任严寒，希望通过严寒来对戴立忠提供借款并受让发行人股权，遂与严寒达成委托代持关系。

【优彩资源】江河化纤与恒泽科技均为戴泽新夫妇投资控制的企业，为便于江河化纤及恒泽科技相互提供担保及融资，戴泽新夫妇将其所持江河化纤股权委托给名义上的非关联方姜小牛及非关联方周正东代持。

由代持目的出发，作者对相应的法律风险分析如下：

法院审理关于股权代持的纠纷，首先需要审查股权代持相关协议的效力问题，因此需进一步审查股权代持原因以及股权代持方案是否违反效力性强制性规定。以下是根据最新的法律规定对于股权代持问题可能涉及到的效力性强制性规定和管理性强制性规定的分析：

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2020年修订，现行有效）第24条第1款，如无法律规定的无效情形，股权代持合同有效；根据《民法典》第153条第1款，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，“效力性强制性规定”系指：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定的；交易方式严重违法的；交易场所违法的。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应认定为“管理性强制性规定”。

第一，为规避《公司法》等法律规定关于持股数量、交易数量而设置的股权代持，根据前述规定应不属于因违反“效力性强制性规定”而被认定为无效的行为，但在分析过往案例时，我们发现，各地法院对于此问题仍存在较大的观点分歧，出现了不同的裁判案例。在《民法典》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台后，可以预见对该问题的裁判观点将予以明确和趋同，基于前述原因设置的股权代持行为大概率将被认定为合法有效。

第二，为规避公务员等有特殊身份持股限制而设置的股权代持，也不属于因违反“效力性强制性规定”而被认定为无效的行为。根据《公务员法》第59条第16项规定，公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。此法律条文属于“管理性禁止性规定”，并不属于“效力性强制性规定”，目的是对主体得以从事的法律行为的限制，它并不影响相应法律行为的效力，只是将导致对相应行为人的纪律处罚。公务员等有特殊身份的主体签订的股权代持协议在法律效力上不受影响，其可以继续享受作为实际出资人的经济利益，但其是否能够成为显名股东，还需要经过其他过半数股东同意。

第三，针对为规避其他股东优先购买权而设置的股权代持，需区分两种情况。一是有限责任公司利用已经具备股东身份的股东进行股权代持的，尽管从外观上并未破坏有限责任公司的人合性，但该股权代持协议的有效性在司法裁判中仍然存在较大的争议；其次是为阻止其他股东行使优先购买权，而故意设置较高的交易条件从而进行股权转让和股权代持，对此种情况，基于股权转让的定价属于市场自由交易行为，除非其他股东能够举证证明前述股权交易存在恶意串通的行为恶意规避其他股东行权，否则该股权代持行为合法有效。

第四，银行、保险公司等金融机构设置的股权代持。最高人民法院在案件中表态：因违反中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会的禁止性规定，不支持银行、保险公司等金融机构的股权代持行为。

第五，上市公司设置的股权代持。前文所提到的大量案例是在公司形式仍为有限责任公司时设置的股权代持，均已在上市前完成了解除和清理。申报上市过程中，若仍存在股权代持，会造成上市的障碍，证监会2月5日发布的《监管规则适用指引——关于申请首发上市企业股东信息披露》中已明确，存在股份代持等情形的，应当在提交申请前依法解除。如果对股权代持问题不予重视并予以清理或进行还原，可能会构成公司申报上市的障碍。公司上市后，与有限责任公司股权代持协议原则上多被认定为有效不同，上市公司的代持会受到强力的监管，多数观点认为上市公司股份代持协议因涉及违背不特定多数潜在投资人的证券市场公共秩序而应无效。

第六，外商投资企业设置的股权代持，需识别目标公司所处行业是否在市场准入“负面清单”内。

对于境内名义股东与境外投资者之间签订的股权代持协议，法律规定的更新使其效力认定的问题经历了一个从无效到有效的变化过程。

在《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》出台之前，多地法院均依据旧《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）（2014年修订，现已失效）》第24条，以《外资企业法》关于设立外资企业应当经过外经贸部等部门审查批准为由，认定境内名义股东与境外投资者之间签订的股权代持协议属于恶意串通、损害国家利益，违反《合同法》第52条之规定，认定无效。

2020年《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》出台后，依据其第15条第1款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第2条第1款，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，股权代持协议应当被认定为有效。

此外，现行民法典已经删除《合同法》第52条有关合同无效的规定情形，认定合同是否有效，主要援引《民法典》第144、146、153和154条关于民事法律行为的效力的相关规定。具体主要包括以下几种：（1）无民事行为能力人实施的民事法律行为；（2）通谋虚伪意思表示所实施的民事法律行为；（3）违反法律、行政法规强制性规定或违背公序良俗的；（4）恶意串通损害他人合法权益的。

换句话说，外国投资者通过股权代持投资“外商投资准入负面清单”以外的领域，只要不具有法律、行政法规规定的无效情形的，即便合同未经有关行政主管部门批准、登记，也不影响代持协议的效力。但若是外国投资者通过股权代持进入“外商投资准入负面清单”内禁止或限制外商进入的行业，则属于违反“效力性强制性规定”，该股权代持协议无效。

综上，由于不同情况下设置的股权代持架构并不完全一致，并不能仅靠区分效力性、管理性规定来判断股权代持的效力，落实到具体案件时，应当根据案件的实际情况分析股权代持协议的效力性问题。

下篇文章，我们将从股权代持架构的设计出发，继续与大家分享与探讨。

（参考文献：葛伟军. 股权代持的司法裁判与规范理念. 华东政法大学学报，2020年第6期.）