广东广悦律师事务所

【谈股论金】——广悦律师事务所争议解决部全新推出的关于公司股权专栏，通过解读热点案例、分析大数据、总结司法裁判观点和查阅学术论文期刊，对涉及公司股权的多类问题进行全面、深入的梳理和分析。

在上一篇文章中，我们从代持目的出发，对代持关系的有效性进行了分析，这一篇文章，我们将从防范风险的角度，对股权代持关系建立的全过程加以分析，提示协议重点条款并提出其他具体的防范措施。

一

签订代持协议前，考虑日后是否需要隐名股东显名化

隐名股东显名化，即实际出资人取代名义出资人而成为名义股东。尽管大多代持协议会对隐名股东显名化有所约定，但是仅凭双方当事人间的约定对内无法对抗公司章程，对外无法对抗商事外观主义和公示公信原则等对名义股东资格之确认的要求。

对有限责任公司：隐名股东显名化=合法有效的股权代持协议/事实+实际出资+其他半数以上股东同意/其他过半数股东知道实际出资人实际出资事实且对其实际行使股东权利未曾提出异议的。

对股份有限公司：隐名股东显名化=合法有效的股权代持协议/事实+实际出资。

隐名股东资格的身份认定及显名化主要发生于有限责任公司，股份有限公司的股东资格以是否持有公司发行的股票为认定标准，一般不存在疑义。因为一方面，有限公司和股份公司的股权变动模式不同，有限公司的股权变动以股东名册为生效要件，以工商登记为对抗要件，但是由于大部分有限责任公司都没有股东名册，故此基本上股权变动实质上均以工商变更登记为准。而对于股份公司，其权利变动模式为：背书或法律、行政法规规定的其他方式（记名股票）和交付（无记名股票）。另一方面，法律对有限公司股权转让和股份公司股票转让的限制不同，对有限公司，公司法规定受其他股东同意权和优先购买权的限制；对股份公司，公司法并无特殊限制。

相关法律：

《九民纪要》28.【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释(三)第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

Q&A

Q：前述规定的半数以上股东同意，指的是股东人数还是股东持有的表决权过半数？

A：《关于最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第二十四条第三款的规定，实质上是源于《中华人民共和国公司法》第七十一条规定关于有限责任公司对外转让股权的要求以及优先购买权的问题，基于有限责任公司的人合性以及股东无论持股数量多少均是平等地享有优先购买权的原则，故此前述规定的半数以上股东同意，应当指的是股东人数而非表决权。

Q：如何理解《九民纪要》中对认定“其他股东半数以上同意”问题上做出的更为宽松的解释？

A：在隐名股东显名化问题上，《九民纪要》可以理解为是对公司法司法解释（三）第二十四条第三款的一种突破。根据该条内容，隐名股东显名化的条件不仅包括能够取得其他股东半数以上同意；也包括能够提供证据证明过半数的其他股东在知悉隐名股东实际出资并行使股东权利的情况下，未提出异议，而无需另行明示确认。

故此，我们建议，在建立股权代持关系时，实际投资人若能争取做到以下几点，则有助于确保后续顺利显名化，或者在发生争议时更好地保障自己权益：

1、最重要的是妥善保留实际出资的记录，以及与显名股东达成代持合意的相关书面证据。

2、在与名义股东签订代持协议的同时，提前与名义股东签署相应的股权转让协议，确保日后发生争议时能够锁定代持股权。

3、争取股权标的公司能够在代持协议上盖章确认，同时在协议中明确约定公司可直接向隐名股东支付代持股权的红利以及在条件成就时配合隐名股东、名义股东积极完成隐名股东显名化的工作，例如配合通过股东会决议、修改公司章程、提交股权变更登记的相关材料等。

4、争取股权标的公司的过半数股东在股权代持协议上签字确认或设置知情函并确保其他股东签署。此措施可避免日后其他股东以行使优先购买权为由，阻碍隐名股东显名化。其他股东在知情函中签名可排除其对受托股权的善意取得，同时为可能产生的纠纷留存代持证据，与股权代持协议形成证据链、相互印证。

但从保密性的角度考虑，如暂时不方便告知公司其他股东，隐名股东可考虑分散风险，具体交易框架需考虑股权交易的实际情况确定。

需要注意，知情不代表其他股东对显名的同意与承担显名相关表决事项等的配合义务，显名化在此情况下仍存在一定风险。

若有可能，实际出资人还可通过说服其他股东签署放弃优先购买权声明书、要求名义股东签订预防性遗嘱并进行公证、同意实际出资人可在任意时刻显名的不可撤销声明等方式尽可能保障实际出资人的权益不受侵害。

二

慎重选择代持主体

Q：股权代持关系的有效与稳定，与代持人的选择有莫大的关系。很多投资人常常以为交由“值得相信”的自然人来代持就能一劳永逸，但是，什么样的代持人才能称之为“值得相信”？

A:1、代持人成为被执行人，所代持股票被强制执行

若代持人被宣告破产或因为不能清偿债务而成为被执行人时，其代持的股票可能会被用于清算偿债或被依法强制执行，此时隐名股东可能无法以实际出资人的身份要求显名或要求审判机关停止执行。

相关案例：庹思伟最高法再审案

龙腾小贷公司注册资本为2亿元，验资报告显示邓富军（实际是为庹思伟代持）出资2400万元，占股12%。2013年，代持人邓富军卷入民间借贷纠纷案件，因邓富军未履行调解协议约定的还款义务，相关权利人向一审法院申请执行。执行过程中，一审法院作出执行裁定：续冻邓富军所有的龙腾小贷公司12％的股份。后庹思伟对一审法院冻结邓富军所有的龙腾小贷公司10.5％股份提出异议，认为损害其合法权益，向一审法院提出异议，被一审法院裁定驳回。庹思伟提起上诉，二审法院基于新证据对一审法院未认定庹思伟是案涉股份的实际权益人予以更正，但二审法院认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法、实体处理恰当，驳回庹思伟的上诉。庹思伟不服二审法院作出的终审判决向最高院申请再审，最高院以庹思伟对案涉股权的享有不足以排斥强制执行为由，驳回庹思伟的再审申请。

2、代持人离婚，配偶要求分割

代持人的配偶在离婚案件中可能会主张其为“善意第三人”、代持股票为夫妻共同财产，要求对代持股权或股权价值进行分割。

对此类型的案件，法院一般采用“以外观主义为原则，以实质主义为例外”的认定标准。原则上法院会认定为夫妻共同财产，如果一方主张是代持，则需承担举证责任，举证成功的，对代持股权不予认定为夫妻共同财产并不予分割。

相关案例：童某、史某离婚后财产纠纷案

史某持有嘉兴跨界投资合伙企业（有限合伙）6.06％的股权，童某、史某离婚时，童某向法院主张对全部股权进行分割，史某称该股权的一半实际上属于代同事持有，不应当全部分割。在书面代持协议、出资款银行转账凭证及公司原股东及员工证人证词的佐证下，法院认定，涉案的部分股权确属史某为同事代持，在认可代持股份真实性的基础上，法院驳回了童某主张对史某持有的全部股权进行分割的请求。

Q&A

Q：那么，应如何选择代持主体？

A: 1、法人、自然人都可作为代持主体

企业法人相对于自然人来说，可以排除因代持人发生继承、离婚等个人原因导致的风险，但同时企业法人也会存在一定的债务风险，并且企业法人持有的股权属于企业法人财产范畴，其代持股权需要经过企业法人股东层面的决议，且企业法人持有股权进行后续交易所产生的相应税费亦是整个股权交易框架应当考虑的因素。

若选择自然人作为代持人，考虑取得代持人配偶及相关继承人关于股权代持的知情及确认的相关书面函件。其次，股权代持行为应当向隐名股东和名义股东的近亲属披露信息，在告知的过程中，留存好相关证据，最好是形成书面材料，这可以防止在代持的过程中，隐名股东或名义股东出现婚变或其他意外事故时能够确定相关权益的归属的情况。再次，目前广州地区税务机关已经出台了相应的文件，要求个人转让股权必须提供相应的完税证明，自然人之间的股权交易框架确定应当注重考虑税费成本问题，避免引发税务风险。

【相关阅读：新规特辑丨个人股权变更登记需核查完税，股权交易谨防税务风险】

2、清查代持人的资信情况

建议确定代持人之前，隐名股东即实际出资人应当详细了解代持人的资信情况及有无债务风险。

3、利用信托、资管计划进行股权管理

投资人还可以考虑利用信托、资管计划等金融工具及协议进行股权管理，实际投资人享有股权收益。

三

仔细斟酌代持协议的各项条款

Q：代持协议应如何设置条款？

A：1、明确代持事项范围，划分名义股东与隐名股东各自的权利与义务

对于公司股东享有的权利，应具体区分人身性权利和财产性权利，对不同属性的权利设定不同的权利保护条款。总体而言，隐名股东的财产性权利保护风险较小，而对人身性权利，因受制于商事外观登记原则，名义股东对外可以自行处置登记在其名下的股权，相较于财产性权利风险较大。

I. 排除名义股东的权利

明确排除名义股东转让、质押股权等的处分权，并要求其家属、债权人（若可能）签署知情函，以避免名义股东因死亡、离婚、股权被执行等事由发生时，使得隐名股东陷入到财产追索的泥潭中难以抽身。

II.约定隐名股东的权利

约定隐名股东享有代持股权的股东权利及投资收益，包括但不限于分红权、处置权等，未经隐名股东书面许可，名义股东不得作出任何违背隐名股东意愿或损害隐名股东权益的行为。
约定隐名股东有权通过名义股东了解目标公司经营状况、财务状况，按照自己意愿处置代持股权及相关权益，包括但不限于：股权转让、赠与、设定各类担保措施、表决权、投资收益取得权、剩余财产请求权、优先购卖权、知情权、监督检查权、诉权等股东权和出资者权利，名义股东需无条件协助及配合。
约定隐名股东掌握公司经营决策的管理权等相关股东权利，名义股东需无条件配合，按照隐名股东的意见进行表决。
约定证券账户、资金帐户、相关支付凭证（如U盾、电子key）等由隐名股东或其指定的人员实际管理或控制。
约定隐名股东有权对名义股东不当行为进行监督与纠正，并有权基于股权代持协议约定要求名义股东赔偿相应的损失。
约定若名义股东擅自或超越约定的权限行使股东权利，如擅自转让、质押、对外代表公司签署合同、借款、担保等，隐名股东有权要求名义股东赔偿。
约定隐名股东有权随时要求名义股东将代持股权转让到自己或指定的任何第三人名下，名义股东须无条件同意并配合，例如股东会决议、修改公司章程、提交办理工商变更登记手续的相关材料等。

III.明确名义股东的义务

保密义务。明确名义股东对股权代持协议过程中，获悉的所有商业秘密及协议本身负有保密义务。除非有明显的证据证明该信息属于公知信息或者事先得到对方的书面授权许可或者政府强制要求披露，否则不得将因股权代持协议获悉的对方商业秘密泄露他人。该保密义务在代持协议解除或者终止后继续有效，直至有关事项的公布不会给隐名股东或公司造成任何损失、不具有保密价值时为止。此外，在争议解决条款中可约定发生争议时通过仲裁解决，以达到保密效果。
约定名义股东不得对股权进行质押、转让、抵押等，各项股东权利的行使均以名义股东取得实际出资人的书面授权为前提。关于授权，实际出资人应注意授权书在表述上为是处理特定事务或行使特定权利的单次授权，或注明授权期间。
约定名义股东向实际出资人转交股息、分红、利润分配等。
约定名义股东需保留并向实际出资人提供与代持股权相关的一切文件（包括收款凭证、出资证明书、参与股东会议的凭证、分配股利的凭证等）。

IV.隐名股东需注意自身负有的义务

1.隐名股东负有按照公司章程、代持协议约定及公司法规定，及时履行出资义务，并以其出资额为限承担投资风险的责任。
2.如因隐名股东未及时、足额履行出资义务而被公司、其他股东或债权人主张权利，名义股东在承担赔偿责任后，可以对隐名股东行使追偿权。

2、规定违约责任

约定名义股东若不予配合隐名股东办理相应的股权变更登记手续，致使隐名股东无法足额取得约定股权（出资额）的，隐名股东有权要求其承担相应的违约责任，并对代持股权进行锁定。
约定名义股东若经隐名股东要求仍然拒绝将代持股权过户至隐名股东或其指定受让人名下，则名义股东应当向隐名股东支付违约金或补偿隐名股东的经济损失。

3、约定终止条款

若发生名义股东不按代持协议规定履行义务、损害隐名股东委托股权利益或者其他隐名股东认为有必要的情况，隐名股东有权随时解除代持协议，名义股东应在合理期限内配合隐名股东办理代持股权过户、工商变更登记、股东名册变更登记等相关事宜。

Q:若不能签订书面的代持协议，则应如何设置代持？

A：应保存较为完整的、能互相佐证的证据链条，来间接证明股权代持关系的存在。

相关案例：王云诉青海珠峰虫草药业有限公司等股东资格确认纠纷案

本案中，最高院在二审与再审中均认为，代持关系的成立要看代持双方是否达成了合法有效的代持股合意。此案中，首先，由于原告未能提供与被告之间存在书面代持股合意的证据，即使相关事项经会议商定，也未留下任何书面记载；其次，被告亦否认存在代持股合意；再次，原被告之间的资金汇转时注明的用途、发生的时间、公司验资账户在验资时的资金来源，都不能无法构成充足的证据。虽然原告提供了证人证言，但是证人证言包括家庭成员或者公司员工做出的证言，都不是能够有力证实存在股权代持关系的有效证据。

就证据效力而言，最强的是直接表明代持目的并载明各方权利义务的书面文件，例如双方签订的合同或协议等。效力次之的证据包括缴纳出资的凭证（如银行转账证明）、参与经营管理的电子邮件、公司分红的证明等，这些材料单独来看，证明力不强，但是集合起来，即可形成一个较为完整的证据链，能够间接证明股权代持关系的存在。

Q: 股权代持协议签订后,有什么注意事项？

A: 在双方日常往来函件、邮件等文件中应注意保存相关信息，以确保有充分的证据证明股权代持事实。

1、实际出资时注意对资金转账环节进行留痕，保留向名义股东支付股权出资或转让对价款的记录，尽量保证专卡专用，款项支付人、支付时间及支付金额尽量与股权代持协议相一致，如存在不一致的，建议以书面方式对出资予以确认。

2、妥善保留名义股东取得代持股权的分红款或其他投资收益后向隐名股东的支付记录，以证明隐名股东实际享有代持股权的分红权。

3、妥善保留股东权利行使的相关指示文件，并按照合同约定的地址、电子邮件地址向名义股东进行有效送达，保留相关送达凭证。

4、通过公开渠道如巨潮资讯网、企业信用档案等方式，及时了解公司的最新经营情况，防止名义股东实施侵害其股东权益的行为，及时进行追诉。