前 言
过去十年是互联网经济欣欣向荣的黄金时代，监管机构对互联网新业态一直采取较为包容审慎的态度，客观上促进了平台经济的生长。随着网络治理、个人信息、数据安全等方面监管的逐步补位，互联网平台经济领域的反垄断监管措施也“千呼万唤始出来”。枪声已响，未来已来，平台企业应尽快系好安全带驶入反垄断监管时代。
从全球趋势来看，各国反垄断执法机构近年高度关注平台经济发展，纷纷采取措施加强对平台经济领域的反垄断监管。欧盟于2020年12月15日发布《数字市场法》（theDigital Markets Act）和《数字服务法》（the Digital Services Act）草案，规定符合“守门人”（gatekeeper）标准的重要企业，在自有平台上不能让旗下产品排名凌驾于竞争对手，且要与竞争对手和监管机构分享指定数据等，否则最高可面临年营业额10%的罚款，甚至被要求剥离相关业务。
根据这两项法案，对于有“系统性不合规行为”的平台，欧盟监管者将采取针对公司“结构层面”的整治措施，暗指可能拆分科技巨头的欧洲业务。如果法案正式生效，将对苹果、Facebook、亚马逊和谷歌等美国科技巨头在欧盟的运营产生重大影响，彻底改变其现有的“运营方式”。在全球反垄断大势和中国平台企业“强者愈强”马太效应加剧的背景下，中国平台经济领域反垄断细则应运而生。
2021年2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下称“平台指南”），执法机构结合数字经济的特点和演化趋势，对近年来平台经济领域中备受关注的“大数据杀熟”、“二选一”等热点问题从反垄断角度予以回应，增强了反垄断执法在平台经济领域的可操作性和可预期性。
《平台指南》以我国《反垄断法》为基础，共六章24条，包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等内容。本文将分为上下两篇，总结梳理其中的核心要点。后续我们也将发布系列文章，对具体行为从认定标准、企业风险、案例评析、欧美趋势、合规建议等方面作深入解读。
一、哪些主体受到《平台指南》规制？
平台经济领域比传统线下市场交易所涉及的主体复杂得多，《平台指南》对平台经济中涉及的多边主体做了定义性解释。其中，平台和平台经营者是受到规制的主要主体，而平台内经营者和其它参与平台经济的经营者（如物流平台等）则也会涉及参与垄断协议等风险。
二、相关市场界定
企业竞争行为都发生在一定的市场范围内，因此相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步。互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰。《平台指南》指出相关商品市场界定要考虑平台经济特点，以个案分析为原则，以替代性分析为基本方法。
在个案中界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析;当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。
换句话说，从消费者角度来看，商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，越可能属于同一相关市场。从供给者角度来看，特定商品或服务的供给者变动价格时，潜在竞争者短期内通过合理成本转向生产具有需求替代性产品的能力越强，则可以将供给替代性纳入相关商品市场界定。随着业务的复合性越来越强，实践中平台企业可能同时经营直播、音乐、视频、游戏、电商等业务，究竟该分割成若干细分市场还是纳入整体市场来界定？仍有待执法机构的厘清和司法实践验证。
值得注意的是，相比2020年11月10日市场监管总局发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，《平台指南》删去了“如果直接事实证据充足，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为”的表述，再次明确了调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。此举一定程度上限制了执法机构的裁量权，维护了垄断行为认定的确定性和可预期性。
三、垄断协议
除了《反垄断法》已明确禁止的横向垄断协议和纵向垄断协议，《平台指南》首次提出轴辐协议也可能构成横向垄断协议。轴辐协议主要包括轴心（经营者）和轮辐（竞争者），表面上轴心和轮辐形成了多个不相关的纵向垄断协议，但是多个上下游经营者或竞争者之间存在横向共谋，通过轴心传递主要信息，间接实现横向垄断的效果。2016年判决的美国苹果公司电子书垄断案就是经典的轴辐协议案例，苹果公司分别与美国五大出版商签订了电子书销售协议，苹果公司不参与定价，由出版商定价后再抽取费用，在其电子书商城中代为销售，通过移动客户端软件在该公司生产的iPad上供消费者使用。法院认为，出版商与苹果公司之间分别签订的协议中规定了相同分层最高价格，以及其在电子书市场中高度集中的市场份额，这些附加因素形成了出版商之间横向垄断的意思联络，因此最高法院最终驳回了上诉，苹果公司赔偿4亿美元。
平台经济领域中通常借助技术手段掩盖或消解轮辐竞争者间的意思联络证据，而主观意图往往很难被直接证明，需要通过间接证据形成合理的证明链。其客观效果就是举证责任倒置，将本应由执法机构承担的证明责任转移至被告，被告需证明其没有联合的动机、共谋的意思联络和协同行为，而是经营者基于独立意思表示作出的价格跟随平行行为。
此外，《指南》首次提出平台经济中的最惠国待遇条款也可能构成纵向垄断协议。平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。
近年的反垄断执法实践中，上海市场监督管理局曾于2019年4月认定伊士曼（中国）投资管理有限公司因在“最惠国待遇”条款中设置了过高的最低采购要求，使得交易相对方在转换供应商时存在明显困难，从而构成了滥用市场支配地位行为，被处以高达2000多万元的罚款。[1]该案主体虽不是平台经济企业，由于新规刚出台也尚未有平台经济企业受罚的案例。但值得警醒的是，在《平台指南》的明确规制之下，对类似条款的处罚范围将延伸至平台企业。因此，笔者建议平台企业今后在交易合同中应重视审查存在“最惠国待遇”表述的条款，避免陷入反垄断审查遭受巨额罚款。
[1]沪工商案处字〔2019〕第000201710047号
四、协同行为的认定
随着网络科技的进步，认定垄断协议也不再局限于书面或口头方式，通过技术手段、数据、算法进行意思联络实现协同行为也可能构成垄断协议。《平台指南》提出如果直接证据较难获取，可以根据逻辑一致的间接证据认定经营者对相关信息的知悉状况，以判定经营者之间是否存在协同行为。
因此，笔者建议在反垄断合规管理中全面审查企业与同类竞争性平台的横向业务往来，与上下游企业间的纵向业务往来，包括与平台内经营者信息交换全过程、交易框架、交易文件等，避免成为商家之间协调或统一价格的“共谋者”从而受到反垄断处罚。
随着科技的发展，通过算法和技术实现协同已成为部分平台企业的惯用手法。《平台指南》虽多处提到通过技术、数据、算法进行意思联络可构成垄断协议，但并未回应算法合谋的认定方式和标准。以俄罗斯反垄断局为例，其针对算法合谋等新兴问题，近年正在积极开发相应的数据跟踪系统（Big Digital Cat）。相信中国执法机构也将进一步探索如何借助数字技术为执法赋能。
在下篇当中，我们将继续解读《平台指南》对滥用市场支配地位行为的规制。
