华为“鸿蒙”商标被驳回复审一案所引发的思考

2021年5月12日，北京知识产权法院公布华为技术有限公司与国家知识产权局其他一审行政判决书（案号：（2020）京73行初10187号），判决驳回华为技术有限公司（以下简称“华为公司”）申请“鸿蒙”商标复审的诉讼请求。

本案的诉争商标是华为公司于2019年5月20日申请的38307327号纯文字商标“鸿蒙”，引证商标一为北京海岸鸿蒙标准物质技术有限公司于2010年12月7日申请的8923320号图形文字组合商标“CRM鸿蒙及图”，引证商标二为河北鸿蒙广告发展有限公司于2011年9月29日申请的10024420号纯文字商标“鸿蒙”。

根据《商标法》及《商标审查及审理标准》的相关规定，商标相同和近似的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似，同时考虑商标本身显著性、在先商标知名度及使用在同一种或者类似商品（服务）上易使相关公众对商品（服务）来源产生混淆误认等因素。

北京知识产权法院认为，本案中诉争商标与引证商标一的中文识别部分相同，二者在文字构成、呼叫发音等方面相近，容易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标一构成近似商标。诉争商标的文字与引证商标二的文字完全相同，仅在文字字体上存在差别，容易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标二构成近似商标。与此同时，法院认为诉争商标指定使用的服务与二引证商标核定使用的服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，构成类似服务。因此，若将诉争商标与引证商标一至二同时使用在同一种或类似服务上，依据相关公众的一般注意程度，容易对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标一至二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。[1]

在本案中，华为公司对于诉争商标与二引证商标构成类似服务予以认可。在商标标志本身是否近似方面，本案诉争商标与二引证商标构成近似也不存在较大争议。华为公司主张商标复审一个重要理由为：“鸿蒙OS”系统具有重要意义，“鸿蒙”系具有国民级的支持与喜爱的品牌，在全国人民心中有不可动摇的知名度和美誉度，并与华为公司建立起不可分割的紧密、稳定的对应联系，即使诉争商标与二引证商标共存亦不会造成相关公众的混淆误认。对此，法院认为，华为公司提供的在案证据不足以证明商标经使用获得较高知名度，从而与华为公司建立起唯一对应关系，在指定使用的服务上获得了足以与引证商标一至二相区分的显著特征，不会引起相关公众混淆误认，故对华为公司的主张不予支持。

对此，笔者提出一个问题：在存在在先注册商标的情形下，若在后申请注册商标可以被证明存在较高知名度，即可与在先注册商标并存吗？根据《商标法》及其司法解释关于判断商标是否近似的规定，原则上并不需要考虑在后申请的争议商标的知名度。从本案一审判决情况来看，法院认为华为公司提供的证据不足以证明商标经使用获得较高知名度，从而与华为公司建立起唯一对应关系等，据此不予支持华为公司的主张。按照法院的审判逻辑，是否可以认为只要华为公司能提供有力证据证明“鸿蒙”商标的“国民级”知名度等，即可借此越过近似商标的审查标准？若此法可行，想必对于华为公司来说也并非难事。笔者认为，这是一个值得探讨的问题——若在后商标的知名度高于在先注册商标，那么该在后商标是否有“胜出”的可能？此处涉及商标“反向混淆”的问题。

反向混淆与传统意义上的混淆（正向混淆）相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以致于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。实践中，在后商标使用人可能将他人在先注册的商标用作商标、商号、商品名称等商业标识。反向混淆旨在保护弱小的在先商标权人，防止资本雄厚的企业随意使用他人之在先注册商标，依靠资金实力大肆宣传推广后，消费者认为他人之在先注册与资本雄厚之企业产生了固定的联系，割裂了商标权人与之商品上的联系，剥夺了在先商标权人通过合法经营公平竞争进一步拓展市场、积累商誉之可能性。[2]

在“曹晓冬与云南下关沱茶股份有限公司侵害商标权纠纷案” （案号：（2017）最高法民再273号，载于《最高人民法院公报》2018年第10期）中，最高法院认为：“注册商标作为一项标识性民事权利，其不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识，更有权使用其注册商标标识其商品或者服务，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。因此，如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注册商标的标识，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本性损害”。[3]

（图片来源于互联网）

此外，在“上诉人浙江蓝野酒业有限公司与被上诉人杭州联华华商集团有限公司、上海百事可乐饮料有限公司商标侵权纠纷上诉”一案（案号：（2007）浙民三终字第74号）中，浙江省高级人民法院认为：“是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性；不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人；也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。本案中，百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使‘蓝色风暴’商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的‘蓝色风暴’商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野酒业公司生产的‘蓝色风暴’产品与百事可乐公司有关，使蓝野酒业公司与其注册的‘蓝色风暴’商标的联系被割裂，‘蓝色风暴’注册商标将失去其基本的识别功能，蓝野酒业公司寄予‘蓝色风暴’商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。故应当认定百事可乐公司使用的‘蓝色风暴’商标与蓝野酒业公司的‘蓝色风暴’注册商标构成近似”。[4]

从上述案例可以看出，在实务领域中涉及商标“反向混淆”问题时，法院有较大可能支持在先注册商标，即使在后申请商标的知名度远高于前者。因此，笔者认为，在前文所述华为公司一案中，即使华为公司能提供有力证据证明其诉争商标知名度远高于引证商标，也难避免被法院认定为构成“反向混淆”情形。

关于本案中的诉争商标“鸿蒙”，其对应的是华为公司从2012年开始规划自有操作系统的“鸿蒙OS”。该系统于去年12月16日发布面向手机开发者的Beta版本，且据称将于今年6月推出鸿蒙OS系统正式版。然而，华为公司申请的“鸿蒙”商标却遭遇了在先商标的权利障碍，可见进行商标申请工作前的检索评估过程十分重要。尤其是类似“鸿蒙OS”系统这样重大的商品及服务，其前期的宣传投入及后期可能出现的改标成本都是巨大的。因此，在商标申请工作中，一定要做好前期检索工作，申请把握性大的名称，以尽量避免后期改标风险。

另外，此案亦涉及在申请注册商标时对“障碍标”的应对问题。华为公司在诉讼中称，引证商标一至二至少连续三年未使用，已被提起撤销申请，即将被撤销，不应构成诉争商标的权利障碍，请求法院暂缓审理。法院对此回应称，原告主张的引证商标一至二在核定服务上并未实际使用不属于本案的审理范围，华为公司提出的暂缓审理本案的主张依据不足，法院不予支持。实际上，华为公司的该项主张应属于《商标法》第四十九条规定的“撤三”程序：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。华为公司对“鸿蒙”商标的申请时间为2019年5月，而在商标局官网上可查询到的信息显示，引证商标一“鸿蒙CRM”被申请“撤三”的时间却晚于2019年5月。可见，华为公司在申请“鸿蒙”注册商标时，并未提前对相关权利障碍作出有效的应对措施。

关于华为公司后续可能采取的应对措施，笔者认为，一方面，华为公司可以通过二审途径尝试继续争取“鸿蒙”商标。如前文所述，依照一审法院的审判逻辑，华为公司可尝试搜集更有力的证据以证明商标经使用获得较高知名度，从而与华为公司建立起唯一对应关系等。另一方面，经商标局查询信息显示，华为公司已经成功注册“华为鸿蒙”商标，若后续实在无法取得诉争“鸿蒙”商标，华为公司或许可以考虑改为采用已经注册成功的“华为鸿蒙”商标，以尽量降低改标成本。

（图片来源于腾讯网）