新规解读丨居住权登记落地（附办理指南）

为了保护弱势群体的住房保障问题，2021年1月1日开始实施的《中华人民共和国民法典》中正式立法确立了居住权的法律地位。居住权是《民法典》新增的一种用益物权，根据《民法典》第366条，居住权是指居住权人“对他人住宅享有占有、使用的权利，以满足生活居住需要。

截至2021 年8月9 日，在中国裁判文书网中以“居住权”为关键词检索，民事案由的案例及裁判文书共计65734 件，其中婚姻家庭纠纷和继承纠纷案由的案例及裁判文书就多达12040件，约占18%以上。在继承纠纷、赡养纠纷、离婚纠纷和分家析产纠纷等家庭纠纷案件中，居住权有助于在充分尊重住宅所有权人意志和利益的基础上，保障家庭关系中弱势方比如老人、妇女、儿童的居住权益。

居住权的设定将房屋的居住权和所有权分开，兼具稳定性和灵活性，有利于最大限度地发挥房屋效用，既从目前我国社会的实际情况出发在尊重房屋所有权人意愿的基础上一定程度上保障了家庭关系中弱势方的居住权益，又不限制未来房屋所有权人因离婚、继承等情况发生变更时，对房屋进行转让的需求。但《民法典》第十四章中关于居住权的内容仅有六条原则性的规定，只简单涵盖了居住权的设立条件、权能内容、消灭事由，而对于如何确定居住权的效力未有涉及。 此外，配套的实施细则或司法解释也未出台，对于不动产登记部门来说，具体的落地实施需要更具体细化的指引。

根据《民法典》第368条，“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”

从《民法典》第367条和371条来看，居住权的设立方式有合同、遗嘱两种，但实践中，居住权也会以法院、仲裁机构的生效法律文书设立。

以合同方式设立居住权的，应由当事人双方共同申请并办理登记。居住权合同的订立遵循合同自由原则，根据《民法典》第367条，居住权合同一般包含当事人的姓名或者名称和住所；住宅的位置；居住的条件和要求；居住权期限；解决争议的方法。

家庭关系中，居住权旨在保障弱势方的居住权益。协议离婚时，在离婚协议中为对方设定了房屋的居住权会被视为双方达成协议离婚的条件之一，法律予以保护，对男女双方都具有法律约束力，除非居住权期限届满或居住权人死亡，居住权才会消灭。

相较于合同设立和裁判设立，通过遗嘱设立的居住权有其独特之处。以遗嘱方式设立居住权的，包括了遗嘱继承和遗赠两种方式。《民法典》第371 条仅规定以遗嘱方式设立居住权参照适用居住权章节的有关规定，未明确以遗嘱方式设立居住权是否需要登记，此时未登记的居住权效力如何，尚不可知。遗嘱设立居住权的，应以遗嘱有效为前提，《民法典》最新规定中取消了公证遗嘱的优先效力，《民法典》第1142条规定，“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”民法典将公证遗嘱优先的原则删除，即公证遗嘱不再具有效力上的优先性。所有符合法定形式的遗嘱，如自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱,效力等级相同以最后的遗嘱为准。对于遗赠设立居住权的，根据《民法典》第1124 条的规定，“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”现实的问题是，受遗赠人一般难以知晓遗嘱人在遗嘱中为其设立了居住权，受遗赠人能否取得居住权存在不确定性。受遗赠人即便知晓遗嘱人在遗嘱中为其设立居住权，在遗嘱并非由受遗赠人持有的情形下，也难以办理居住权登记，施以继承人协助义务亦于法无据，究其原因，《民法典》尚未规定法定继承人负有协助受遗赠人办理居住权登记的法律义务，受遗赠人居住权遭受侵害的，只能通过诉讼的方式寻求权利救济。根据“谁主张、谁举证”，受遗赠人承担证明遗嘱人在遗嘱中为其设立了居住权的举证责任，自书遗嘱若没有见证人或公证机构见证，受遗赠人将没有证据证成其享有居住权，可能承担不利的诉讼后果，难以维护居住权。

基于生效法律文书设立居住权的，目前从《民法典》的相关条款的表面来看，无法从中获取判决当事人取得居住权的直接依据，但实践中在当事人提出设立居住权或确认居住权存在的诉求后，法院仍可通过给付判决或确权判决的方式设定请求权，经查阅广东政务服务网的居住权办理要求，也显示当事人可直接凭法院、仲裁机构的生效法律文书提出申请。法院若给出给付判决，则载明的是居住权设立请求权，当事人可依据此行为给付判决开启强制执行程序，另一方应协助办理登记手续；法院若给出确权判决，则载明的是居住权本权，不动产物权变动已生效，之前未进行登记的，不动产登记部门具有配合登记的义务。

根据《民法典》第369条，“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”第368条，“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。”

从条文来看，虽然《民法典》原则上限制居住权的流转性，不能进行继承、转让等处分内容，也不能进行孳息的收取，居住权人的处分和收益权能受到严格的限制，仅能发挥所有权项下的占有和使用权能。但是，《民法典》的规定较为粗泛，在原则上禁止外，仍允许当事人另行作出相反的约定。

虽然居住权与住宅租赁都是对他人住宅的使用，但属于两种不同类型的权利。租赁权属于债权，尽管法律通过设定“买卖不破租赁”的规则赋予其一定程度的物权属性，但租赁具有最长20年期限限制。而居住权是用益物权的一种，具有物权的对世性、绝对性和直接支配性等，犹如“买卖不破租赁”，他人买卖设立居住权的住宅也适用“买卖不破居住权”之规则，《民法典》第326 条规定，所有权人不得干涉用益物权人行使权利。

已办理居住权登记的住宅可以再转让，但不得影响居住权人继续居住房屋。所有权人转让带居住权的房产，无需征得居住权人同意。登记机构在办理已经设立居住权的房屋所有权转移登记时，只需受让人确认已经知晓设定有居住权的情况即可。这就意味着今后买卖房屋，买受人除了要查询了解房屋的抵押、查封情况以外，还需要对买卖房屋的居住权登记情况进行查询。

值得注意的是，居住权制度给予了居住权人强力的保护，但同时也容易被别有用心的债务人作为逃避债务的工具。笔者认为，若有此类情形出现，债权人可以有如下应对策略：第一，债权人可以主张债务人与居住权人之间设立居住权的合同无效。根据《民法典》第146条的规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。” 居住权设立协议若属于通谋虚假的合同，则依法无效。第二，若债务人为逃避债务履行，恶意设立居住权，并有偿提前收取一定的居住权的价款的，与房屋所有权人为逃避房屋被执行而设立长租的情形相似，债权人也可以考虑行使撤销权，根据《民法典》第539条的规定，“债务人以明显不合理的低价转让财产……，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”另外，也可以借鉴《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条对“串通设立长租避免被执行”的规定，“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”在判断居住权人与债务人恶意串通时，可结合居住权设立的时间、双方的亲属关系、居住需求、居住权价金、支付方式和期限、以及其他履行情况，来综合进行认定。

先设立抵押权后设立居住权，则居住权人应承受该抵押权的负担。按照物权优先效力规则，因抵押权设立在先，故该类权利具有优先于居住权的效力。根据《民法典》第406 条抵押财产可以转让的规定，可以推断应该允许已设立抵押权的住宅办理居住权登记，但该条仅规定了“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”，并未涉及抵押人在抵押财产上设立居住权是否要通知抵押权人，登记部门在面对此类居住权登记时也就没有相关法律规定要求必须主动通知抵押权人。

相反地，在居住权设立后，所有权人能否再以该住宅设立权利负担呢?根据物权优先效力原则，即同一物上设立多个物权的，先设立的物权优先于后设立的物权。抵押权实现时，居住权对受让人仍有效。譬如在吉林省高院（2019）吉民申2842号案件中，吉林省高院认定再审申请人虽因抵押取得房屋的所有权，但被申请人取得居住权在先，在再审申请人未能排除先取得居住权人的占有使用为非法的情况下，不能行使房屋的占有、使用等排他性权利，宋秀丽、李艳苹所有权受限再审申请人未尽到审慎注意义务，未了解该房屋的占有、使用情况，其取得的所有权本身即存在瑕疵，因此不能对抗被申请人对房屋所享有的居住权。实际生活中经常会出现债务人试图利用“买卖不破租赁”的规定，假借租赁之名，规避甚至对抗执行程序。该类案件普遍存在债务人亲友熟人与承租人恶意串通签订或倒签租赁合同，企图影响财产价值、潜在买受人的购买意愿或阻碍处置进度等，这将对抵押物产生不利影响。 可以预见，今后债务人也可能通过恶意设立居住权的方式来阻碍法院对其房产进行强制执行的情况。对于已设立居住权的住宅能否办理抵押登记的问题，由于住宅存在权利瑕疵必然会影响抵押物的经济价值，但为了更好地发挥其效用，只要抵押权人愿意与所有权人签订抵押合同，抵押权人也愿意承担相应的风险，登记部门就应当予以登记。但是抵押权人应该注意在抵押合同中对居住权的期限以及抵押优先权行使冲突时如何处理进行约定，以避免居住权和抵押权的冲突问题。

针对住宅买家，居住权制度出台后，购买房产时除了要事先查询房屋权属情况、抵押登记情况、司法查封情况外，还需核实是否该房产是否有居住权登记情况，否则在居住权存续期间，购房者即使对房产享有所有权，但无法实际取得、占有。房屋买家还可以考虑在购房买卖合同中就居住权作出特别约定，并设置相应违约责任条款，如卖方隐瞒已设居住权情况的，协商不成时应及时诉诸法律，以维护自身合法权益。

而对于住宅卖方而言，需谨慎在住宅上设立居住权，一旦设立，该房产的房屋价值和流动性均将受到影响，在急需变现时可能会受到阻碍。

《民法典》为居住权登记提供了顶层设计，有助于保障弱势群体安居乐业，但关于居住权登记的诸多问题还需进一步明确。在登记实务中可能还会出现其他因规则不足导致的登记困惑，需要随着实践的深入，不断通过规则续造等方式加以完善和修正。