执行程序是民事诉讼的最后一步，也是决定着当事人合法权益能否真正获得保障的关键一步。在执行阶段，若被执行人财产不足以清偿全部债权，则面临多个债务人对被执行人财产如何分配的问题。关于这个问题，区分被执行人是否为法人，我国民诉法及相关司法解释分别予以规定，通过构建执行参与分配制度与执行案件移送破产审查制度，以求在被执行人财产不足以清偿全部债权情形下，使债权人得以公平受偿。然上述两项制度在实践中尚有诸多不明确之处，特别是执转破制度在实践中存在较大的适用障碍。本文拟通过法条梳理及判例检索，对上述两项进行立法、司法层面的梳理，以期为该制度的适用提供参考。
对于“何为不能清偿全部债权”，最高院未作明确规定。对此，山东高院下发的《山东高院执行局：执行疑难法律问题解答（一）》，以及江西高院下发的《江西省高级人民法院执行局关于进一步规范适用执行参与分配制度相关问题的解答》【2】作出了具体指引可供参考，根据上述两份文件，不能清偿全部债权的情形包括：①执行法院已通过网络执行查控系统及线下调查或者搜查，发现的被执行人财产不足以清偿所有已知债权的；②另案申请执行人所涉案件已因无财产可供执行，被终结本次执行程序的，但有证据证明被执行人尚有其他财产可供执行的除外；③被执行人的其他财产价值较小或者难以处置、变现的（江西高院细化为两种情形：被执行人其他财产为公司股权，该股权明显无财产价值、价值较小或者难以变现的；被执行人其他财产为难以现状处置的无证房产或者农村宅基地上房产的）；④其他能够证明被执行人财产不能清偿所有债权的情形。根据《民诉法解释》第509条，申请参与分配以债权人已取得执行依据为原则，同时，对于享有优先权的债权人以及首先采取保全措施的债权人，也有例外规定：①根据《民诉法解释》第508条第二款规定，享有优先权（如船舶优先权、民用航空器优先权、应退受教育者学杂费用优先权等）或优先受偿权（如抵押权、质押权、留置权等担保物权、建筑工程价款优先受偿权等）的债权人可以直接持权利证明文件申请参与分配，无需取得执行依据；②根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。根据《民诉法解释》第509条第二款之规定，参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。“执行终结”究竟是何含义，在实务中一度引发较大争议，2016年广东省高级人民法院《关于执行案件法律适用疑难问题的解答意见》中明确，各级法院应参考（2014）粤高法执监字第131号《执行监督函》确定的原则执行，即“在执行财产尚未实际支付给争议财产分配方案中确定的债权前，提出参与分配的申请，应当认定此时财产尚未执行完毕，其他债权人有权参与分配”。最高院在(2020)最高法执监105号执行裁定书【3】中亦明确认为“在被执行人财产未分配处置完毕之前，债权人可以申请参与分配”。根据《民诉法解释》第509条，参与分配申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。人民法院根据债权人申请，着重对于债权人申请参与分配的执行依据、执行标的是否为金钱给付债务、是否在法定期限内申请等事项予以形式上的审查。值得一提的是，申请书应写明“被执行人不能清偿所有债权的事实、理由”是否意味着申请人需举证证明被执行人不能清偿所有债权？对此，最高院在（2017）最高法执监325号执行裁定书【4】中明确，上述要求“并不等同于由申请人承担被执行人不能清偿所有债权的证明责任。而且从实际情况来看，由申请人承担严格的证明责任并不现实。实践中，只要申请人一方提供相关材料，符合一定要件后就应予以认可，至于被执行人的财产是否满足不能清偿所有债权的条件，应由执行法院来审查，并且执行法院对此也应从宽把握。只要确定现有财产已经不能清偿所有债权的，就应同意申请人参与分配。”根据《人民法院办理执行案件规范》第481条之规定，原则上由首封法院主持进行参与分配。若被执行人的多项财产分别被不同法院查封时，可以按照以下方式确定主持分配的法院：2、相关执行法院协商一致并经申请执行人同意，可以将各自查封的财产交其中一家法院进行处置和分配；3、共同上级法院可以通过提级执行或指定执行将所有案件管辖权集中至一家法院，由该法院处置财产并主持分配；4、相关执行法院共同的上级法院作出决定，确定其中一家法院对被执行人所有可供执行的财产或者价款统一处置，统一分配。根据《民诉法解释》第510条，对被执行人财产进行分配的清偿顺序如下：③普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。债权人对分配方案的异议包括程序异议与实体异议。程序异议是指债权人或者被执行人对执行法院制定分配方案过程中的认定分配资格、确定可供分配的金额、送达分配方案等程序性事项存在异议。实体异议则是债权人或者被执行人对分配方案中的实体内容，诸如债权受偿顺序、债权受偿金额等存在异议。根据《民诉法解释》第511、512条之规定，债权人或被执行人对执行法院制作的分配方案有异议的，应自收到分配方案之日起15日内提出书面异议，同时提出对分配方案的修改意见。执行法院收到书面异议后应当通知未提出异议的债权人、被执行人，其他债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配（明示反对，默示认可）。申请人提出书面异议，其他债权人或被执行人提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。值得一提的是，分配方案执行异议之诉仅针对债权人或被执行人对分配方案存实体异议，而不包括程序异议，对执行程序提出的异议，而非对分配方案本身内容的异议，应当依照《民事诉讼法》第232条规定，通过提出执行行为异议的方式寻求救济。（参考判例：（2019）粤2072民初16009号民事裁定书【5】）。
（一）适用情形
1、被执行人：法人
2021年以《深圳经济特区个人破产条例》为标志，我国将个人破产制度在深圳展开试点，但目前我国个人破产制度尚处于尝试与探索阶段，尚未就该制度进行法律或司法解释层面的立法，《民诉法解释》第513条也将执转破的适用主体限制为企业法人。
2、适用条件
实体方面，执转破的适用前提与企业破产程序适用前提相同，即企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的；
程序方面，执转破制度采“当事人主义”，该程序的启动需在符合破产条件时，由执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意后启动。
（二）执转破的启动与决定程序
1、启动程序
（1）法院的征询义务
执行法院采取财产调查措施后，发现被执行人符合破产条件的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院就执行变价所得的财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。
（2）当事人同意/申请
根据《民诉法解释》第513条、《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4条规定，启动执转破程序应由申请执行人之一或被执行人提出申请，或法院认为被执行人符合破产条件的，履行征询义务并经申请执行人之一或被执行人同意。
2、法院内部决定程序
根据《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第5条、第6条规定，执行案件移送破产审查决定的作出须经以下内部决定程序：
① 承办人提出审查意见；
② 合议庭评议同意；
③ 基层法院拟移送异地中院进行破产审查的，应先报请其所在地中院执行部门审核同意；
④ 执行法院院长签署移送决定。
（三）移送破产审查的法律后果——中止执行
执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。这是债权人申请执转破与债权人直接向被执行人所在地有管辖权的法院提出被执行人破产申请的主要区别，即执行法院作出移送破产审查的决定而无需待破产审查法院受理被执行人破产申请，即可通知所有已知执行法院终止对被执行人的执行程序。由于债权人已取得执行依据并进入执行阶段，执行法院在对被执行人财产进行网络查控或线下搜查、调查的过程中，对被执行人的财产情况、清偿能力已有了初步判断，并且如上文所述，执行法院作出移送决定须经过法院内部多个层级的审查、讨论方可由执行法院院长作出移送决定，基于司法效率、司法成本、保护全体债权人利益及防止执行法院滥用执转破等多方面考量，最高院2017年在《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》中明确，执行法院决定移送的，除其自身应中止执行外，还应书面通知所有已知的执行法院均中止对被执行人的执行程序。
此外，对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，中止执行可能导致该财产发生严重价值贬损，根据《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第8条之规定，执行法院应当及时变价处置，处置的价款不作分配。受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当在收到裁定书之日起七日内，将该价款移交受理破产案件法院。案件符合终结本次执行程序条件的，执行法院可以同时裁定终结本次执行程序。
（四）破产审查受理/不予受理
1、被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件后，执行程序与破产程序则完成衔接，此时应依破产程序的相关规定对债务人的财产进行清算与分配。各执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。
2、被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，就意味着破产审查法院经审查认为被执行人不满足资不抵债的实质条件，即被执行人的财产足以清偿所有债权。根据《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第19条，执行法院应当就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
执行参与分配对于自然人或非法人组织的被执行而言，客观上亦具有在被执行人可供执行财产不足清偿时，债权人实现公平受偿的功能，与企业法人为被执行人时可供执行财产不足清偿情况下的执转破，有异曲同工的作用，但在具体的制度设计上相较于执转破更为简化，执转破制度在司法实践中的适用则存在较大障碍。1、被申请人目前可供执行财产不足以清偿全部债权并不等同于资不抵债，由于我国不动产及动产登记尚未实现全国联网，故执行法院所掌握的被执行人的财产线索可能是其财产的一部分。此外，也可能发生的一种情形是，被执行人名下仅存在一项不可分割的财产（如土地使用权）且其价值足以清偿全部债权，但因该财产被其他债权人在另一案件中首封申请保全，而该案件尚未进入执行阶段。此时因被执行人为法人而不适用参与分配制度，同时也不满足资不抵债而无法申请执转破。故此情形下，因按规定普通债权按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，则已取得执行依据的债权人只能等待首封保全该财产的案件审结、执行完毕后方可受偿，但当首封案件执行完毕后，很有可能又因其他债权的加入而满足了执转破的条件，原本可按顺序足额清偿的债权却只能在破产程序中打折处理，无论是经济上和效率上都产生了不利的结果。2、根据《企业破产法》第7条之规定，债权人提出破产申请只需满足“债务人不能清偿到期债务”这一条件即可，但《民诉法解释》第513条则未区分提出破产申请的主体而直接将执转破的前提统一为“符合企业破产法第二条第一款规定情形”，即企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。故申请人除了证明被执行人目前可供执行财产不足以清偿到期债权外，还须对被执行人资不抵债承担举证责任，这对债权人的要求过于苛刻。3、由于执转破程序须经当事人申请方可启动，而实践中已取得执行依据的债权人以及被执行人提出执转破申请的意愿并不强。对被执行人而言，若已然资不抵债，即使申请破产也不会使其死而复生，况且破产清算还意味着对其财产状况、经营状况的全面审查。对已取得执行依据的债权人而言，在花费大量精力成本后，其债权最终为法院所承认，相较于自动放弃自身的部分债权，其往往更追求通过各种方式尽可能全额受偿，即“公共池塘资源模型”中占用者独立行动的情况，针对上述情况，模型的提出者埃莉诺·奥斯特罗姆教授也提出了一针见血的解决路径：新的制度供给。【6】笔者认为当前执转破程序的启动须经当事人申请或同意，这一规定在很大程度上限制了执转破的制度价值，而赋予法院依职权启动执转破程序，进而协调统筹债务人财产的分配，可能是激活执转破制度的关键。基于上述分析，在现行制度下，笔者的小贴士是，债权人应当关注，当被执行人是法人时，执行案件的处理过程中存在启运动执转破程序的可能。而执转破以资不抵债为前提，故在被执行人破产申请被受理之前（至少在执行法院作出移送破产审查决定之前），执行法院均以被执行人名下财产足以清偿全部债务为假设前提。根据《民诉法解释》第516条规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。故就债权人而言，财产保全就显得至关重要，在诉讼阶段尽可能全面地搜集债务人有价值的财产线索，科学、高效地申请法院对其财产进行保全，往往能够为申请人在执行阶段（当事人不同意执转破或法院不受理破产的情况下）就该财产的受偿，取得较为优先的位序。
注释：
1、 最高人民法院（2019）最高法执监410号肖建、井冈山市房地产综合开发公司民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书，法院认为：“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条明确规定当作为被执行人的公民、其他组织的财产不能清偿所有债权时，相关债权人可以申请参与分配，排除了被执行人为企业法人时适用参与分配的空间。”2、山东省高级人民法院：《山东高院执行疑难法律问题解答（一）》；江苏省高级人民法院：《关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》3、最高人民法院(2020)最高法执监105号杨清维、雷运昌等民事执行监督执行裁定书，法院认为：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出……案涉不动产裁定过户发生所有权的转移，但并不意味着执行程序终结，变成价款后下一步清偿分配，也是执行的一个阶段；分配的目的就是从价款中受偿，不能说不动产所有权转移，执行就终结了，只要执行价款还在，执行程序就不能终结，即在被执行人财产未分配处置完毕之前，债权人可以申请参与分配。”4、最高级人民法院（2017）最高法执监325号民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书，法院认为：“申请人申请参与分配，只需提交申请书，写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的相关事实、理由，并附有执行依据，并未要求由申请人承担被执行人不能清偿所有债权的证明责任。而且从实际情况来看，由申请人承担严格的证明责任并不现实。实践中，只要申请人一方提供相关材料，符合一定要件后就应予以认可，至于被执行人的财产是否满足不能清偿所有债权的条件，应由执行法院来审查，并且执行法院对此也应从宽把握。只要确定现有财产已经不能清偿所有债权的，就应同意申请人参与分配。”5、中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16009号梁月荣与梁长根、朱为民、黄志华、陈群娣执行分配方案异议之诉一案民事一审裁定书，法院认为：“从原告提出的异议理由来看，实际属于认为法院在执行分配程序中对执行款的所有权认定不当的异议，即是对执行程序提出的异议，而非对分配方案本身内容的异议，故应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，通过提出执行行为异议的方式寻求救济。”6、公共池塘资源理论：公共池塘资源理论由埃莉诺·奥斯特罗姆教授提出。公共池塘资源是同时具有排他性和竞争性的物品，是一种人们共同使用整个资源系统但分别想用资源单位的公共资源。当多种类型的占用者依赖于某一公共池塘资源进行经济活动时，所做的每一件事几乎都会对他们产生共同的影响，每一个人在评价个人选择时，必须考虑其他人的选择。在处理与产生稀缺资源单位的公共池塘资源的关系时，如果占用者独立行动，他获得的净收益总和通常会低于如果他们以某种方式协调他们的策略所获得的收益，独立决策进行的资源占用活动甚至可能摧毁公共池塘资源本身。因此，埃莉诺·奥斯特罗姆教授认为，“在最一般的层次上，公共池塘资源占用者所面临的问题是一个组织问题：如何把占用者独立行动的情形改变为占用者采用协调策略以获得较高收益或减少共同损失的情形”，即要通过资源占用者的自组织行为来解决公共池塘资源问题，而非令人悲观的“利维坦”方案或彻底的私有化。声明：本文仅为交流探讨之目的，不代表广悦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请与本所沟通授权事宜，并于转载或引用时注明出处。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。
