现房买受人变更土地用途后，未重新投资开发再度转让土地，是否构成非法转让土地使用权罪

该案在罪与非罪问题上存在一定的分歧。

第一种意见认为张某的行为构成犯罪。

理由是根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日施行，下称《出让转让暂行条例》；该法后于2020年修订，本文采用案件行为时生效规定，下同）第十九条规定“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”由于涉案地块土地用途前后发生变化，张某与政府重新签订了出让合同，也就是说张某获取土地使用权的方式仍然为出让。出让获得土地使用权后，必须按照法律法规的规定或者出让合同的规定，进行一定程度的开发建设，否则不能再行转让。本案中虽然2009年新的出让合同没有明确的规定，但根据《城市房地产管理法》（2009年修正，下同）第三十九条的规定：“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”即商住用地在转让前，投资开发强度至少应满足 25% 要求。张某在改变土地用途后，并没有重新投资开发的，直接进行了转让，构成犯罪。

第二种意见认为该行为不构成犯罪。

理由是《出让转让暂行条例》第十八条中“依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同”，强调的是因土地用途改变需补缴土地出让金，并不能当然得出要求行为人再次投资开发建设的结论。土地功能从工业用途改变为商住用途之后，是否需要再次投资开发建设，需要看重新签订的土地使用权出让合同的具体约定，在新的出让合同没有明确规定的情况下，张某有权将改变用途的房屋及土地再次转让。张某作为二级市场权属人，自受让该土地时，一并承继原土地开发合同的权利义务。变更土地用途后，新签订的土地出让合同与原合同共同构成张某的权利义务，某冠公司对土地的开发投入也应视为张某对土地的开发投入，不应认定张某并未履行任何投资开发义务。

我们同意第二种观点，具体理由如下：

一、“工转商住”后，如土地出让合同无新的规定，权属人并无义务对土地重新投资开发

认定本案构成犯罪的观点认为，张某在土地用途发生改变后，应当依据《城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上”进行投资建设。对此，我们认为，张某系通过现房转让的方式取得土地使用权，对该类型权属人，现有土地管理法规并未强制其在土地用途变更后重新进行投资开发。对于土地开发程度，现有法律法规关注的对象是“土地”本身，并非某一任的土地权属人。

首先，根据体系解释规则，《出让转让暂行条例》第八条与第十九条的规定，出让指的是土地使用权人从国家拿地，即所谓土地一级市场；转让指的是土地使用者将土地使用权再转移的行为，即所谓土地二级市场。张某系从二级市场上获得土地使用权，之后再将土地用途由工业用地变更为商住用地。其在变更土地用途时所签署的《土地使用权出让合同》，与某冠公司在一级市场拿地时签署的《土地使用权出让合同》，两者虽都冠有“出让”之名，但在适用情形、主体身份、对应程序、法律效果等方面实则具有本质差别，不能将两者等同。

其次，根据目的解释规则，我国对土地用途实现管制，不同用途的土地市场价值也有显著差异。《出让转让暂行条例》第十八条立法目的在于规范土地使用秩序以及保障国家出让利益不受损失。在行为人已经根据土地管理法规补缴出让金的情况下，如果重新签订的土地出让合同没有明确规定，如何继续开发利用土地是权属人的自由，法律并不禁止涉案地块在二级市场继续流转。从前述条款的立法目的出发，并不能得出无论土地现状如何，权属人必须在变更用途后再次投资开发建设的结论。而张某经审批变更了土地用途，补缴了出让金，本身并未扰乱土地市场秩序。

最后，从实践情况出发，要求土地权属人重新投资开发与常理常情不符。试举一例。假如前一手权利人在工业用地时期，对土地的开发利用已经穷尽饱和，比如建设了成熟的工业园区、配套员工宿舍等，相应的房产也均取得了房产证。那么后一手权利人通过房产转让获得土地使用权、变更为商住用途后，怎么能新增投入？如果不能，是否必须全部拆掉重建？这种要求权利人从零开始进行开发的观点，加大了权利人负担，完全不符合我国对于鼓励土地合理利用、节约资源的底层逻辑。

二、土地投资开发强度应当进行整体认定，而不是割裂开来，仅仅关注某一手权属人对土地的投资开发进展

《城市房地产管理法》第四十二条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移”。由此可见，对土地开发义务的履行，同样也会由后者承继，即张某从某冠公司受让房地产时，同时也继受了某冠公司对于标的地块的开发现状。

认定涉案地块投资开发强度，应当站在土地使用权流转的全局考察，而不是将两份出让合同割裂开来，单独看待张某在土地用途变更后的投资开发情况。换言之，土地流转是否达到开发成熟考察的对象只能是土地，而不是人。如果土地本身已经初步开发成熟、符合转让条件，就不能把前后权利人割裂开来，纠结于转让获得的权利人有无新增投入，否则有违法律明文规定“权利义务”继受的本意。因此可以得出这一结论：土地的开发程度是否符合转让条件，看得是土地，关注的是前后整体的开发投入（除非重新签订的出让合同有新增的开发义务），某冠公司对土地的相应投入，也自然视为张某对土地的投入。

实际上，两份出让合同均是张某合法使用土地的依据，应当作为整体进行考量，本身亦不能割裂开来。我国土地管理法要求城市土地依法流转，并对土地用途作出管制。站在土地管理的角度看，张某应当同时遵守两份出让合同有关规定，而非仅仅是第二份出让协议。因此，如仅以第二份出让合同审查涉案地块投资强度，有以偏概全之嫌，并不合理。

三、张某通过现房转让方式转让土地使用权，并不违反土地管理法规，不构成非法转让土地使用权罪

我国《刑法》第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪是典型的行政犯，认定行为人构成犯罪的要件之一便是行为人违反了土地管理法规。目前我国涉及土地使用权转让的主要法规包括《土地管理法》（2004年修订）、《城市房地产管理法》（2009年修正）、《出让转让暂行条例》（1990年05月19日施行）、《不动产登记暂行条例》等。实践中，认定土地使用权是否依法转让的关键依据即前述《城市房地产管理法》第三十八、第三十九条与《出让转让暂行条例》第十九条。

本案中，张某所签署的新的出让合同并未就土地投资开发作任何规定。同时，张某已经从某冠公司手中承继了有关权利，在无相反证据证明的情况下，应当认定其已满足述《城市房地产管理法》第三十九条第一款规定的开发强度要求；张某等人在向某成公司出售时，的确也已取得房产登记证。因此，张某对外转让房产行为，并不属于《城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的……”所禁止的情形。因此，不应认定张某行为违反了土地管理法规。

四、涉案地块整体上是否满足 25% 投资开发强度，举证责任在控方

从案情来看，侦查机关并未调取某冠公司对土地的详细投资资料，也尚未查明该公司具体投资金额。但从现有证据看，涉案地块实际已经作为成熟工业地块投入使用，并且建成有一座建筑物。而该部分投资，自然视为张某等人对该地块的开发投入。

因此，在现有证据并未证实张某未达到《城市房地产管理法》（2009年修正）第三十九条所要求的 25% 要求情况下，应将疑点归于张某，即认定其以满足投资开发要求。实际上，根据当时资料，国土部门认为张某转让土地使用权符合相关规定，因此才批准转让并未某成公司办理了相关权属证书。公安机关所谓认为张某没有履行投资开发义务的观点显然与国土部门的行政认定相互矛盾。