近年，依托抖音、快手、B站的流量空间和高成长性，行业内源源不断地注入不同基因的新鲜血液， MCN机构的汇入也是一日千里，变化成为常态。作为艺人与网络平台、粉丝之间的纽带，MCN机构一方面专注于对艺人个人的包装、培养和孵化，另一方面利用自身优势与各大平台、媒体、品牌等进行战略合作，为旗下艺人寻求更好的商业资源和流量变现机会，同时也为平台引流，实现多赢。复杂的商业模式下连接着多种法律关系，其中MCN机构与艺人之间就经纪关系的建立、履行、解除等时常意见不一，从而产生纠纷。因此，本文主要从MCN机构的视角，谈谈《演艺经纪合同》中较为核心的六大条款的文本设计，以合理安排各项权利义务，防范核心法律、商业风险。MCN机构与艺人的商业合作，本质上是一种资源互换，机构提供供应链资源以及艺人孵化与培训、IP形象塑造和人气增长，内容开发与活动运营及行政公关处理等专业运营服务，艺人则利用外形、内容创作及演艺技能优势，双方共同发力打造成熟IP，最终共同目的是变现。变现效果和利益分配是双方能否合作、合作多久、合作是否有活力的决定性因素，因此，一则能衡平双方之间利益分配的条款，就极为重要。就当前行业的商业实践而言，收益的分配往往会因双方合作的阶段和双方合同地位呈现不同特征，比如对于待孵化的素人艺人，一般合同会设计固定付酬条款，这个好处在于可以对经济能力较差的艺人给予经济支持和保障，不至于让其在没有名气时颗粒无收。对于合作一段时间之后或者积累一定名气的腰部艺人来说，收益条款会呈现为固定付酬+分成或者完全分成的模式。而对于某些头部艺人来说，因自身已具备超高人气，拥有足够的行业影响力，双方的合作属性更加浓厚，往往单纯的分成制度已经无法满足彼此需求，部分机构或许会采取让渡股权的方式将艺人和机构再次绑定，共同创造更大的价值。首先，关于固定付酬条款，机构可以考虑根据艺人的潜力和发展前景给予不同级别的固定补贴，但需注意要在合同中明确该款项性质（不属于员工工资），并且与公司员工的工资核算和发放体系分割，比如固定补贴就是单一的合作补贴性质，而不作底薪+绩效+奖金等结构化的设计，更不应存在因考勤或其他原因扣除等情况；固定补贴的发放应当避免与员工工资同时发放等等。机构在和艺人合作时要绷紧一根弦，避免对艺人的强人身和财务管控，以免影响演艺经纪合同的性质判定。其次，关于分成条款，从商业考量和激励角度，我们建议可按照演艺活动收益或者艺人签约年限通过超额累进方式进行约定。以主播经纪合同举例，可以设计直播项目收益分成=净利润（直播项目收益-直播项目成本费用）*主播分成比例；对于直播项目收益，一般包括礼物打赏、固定坑位费用、带货佣金和平台奖励等；（1）运营人力成本：直播运营、内容制作、剪辑、编导、商务、妆造、服装等费用；（6）非可视化资源获取成本，比如达人联动 品牌联动等。上述收益与成本，建议以主播团队为单位单独核算，建立独立的核算体系和制度并留存相关凭证，在财务处理得到准确数据后，则可按照直播项目的月收益以超额累进的方式进行分配主播分配比例的设计。如：
最后，关于股权让渡，头部艺人作为MCN机构重要合作对象，其地位可以等同于甚至高于其他行业的核心管理、技术、销售人员。因此，相较于直接让渡股权这种简单粗暴的方式，考量通过股权激励的方式来捆绑这类艺人更具有商业可行性。现行《 公司法》《 证券法》并未对股权激励的对象范围进行约束和规定，亦并不必要以激励对象与公司存在劳动关系为前提。将核心艺人纳入股权激励考量范围，为艺人描绘与公司共同发展的愿景，给到艺人3~5年间的业绩期待，可以增强艺人对公司的忠诚度和粘性，让合作关系再上一个台阶。当然，股权激励是一个系统性工程，需要考虑的商业和法律上的因素极为复杂，我们将在往后的文章中详细展开论述。
条款二：权利约定三板斧，“账号权”、“人格权”、“知识产权”条款
在MCN机构与艺人的合作中，有关艺人账号的归属、艺人肖像、姓名、声音等人格权的授权、知识产权归属等问题也易产生纠纷，因此合同中对于“账号权”的归属约定、人格权的授权以及知识产权的归属约定就极为重要，应当挥好这三板斧，防患于未然。首先，关于账号的归属。MCN机构的签约对象分为三类，前已述及，主要包括待孵化的素人艺人、小有名气的腰部艺人以及已具备行业影响力的头部艺人。第三类艺人在与MCN机构签约时一般合同地位较高，会约定账号归己方所有，在司法实践中鲜少发生争议。账号归属权的争议主要发生在机构与前两类艺人之间。司法实践中法院认定账号的归属会考量各种因素，账号的人身属性是法院考虑的重要因素，主要涉及账号的注册、实名认证主体，如是否以艺人或其亲属的手机号码注册，是否以艺人或其亲属的身份证开具及实名制认证等。除了该因素外，法院也会参酌双方合同主体地位以及合同约定、账号的实际运营主体、实际投入成本方以及是否注明MCN机构名称或者注册商标进行综合认定。这里说的“所有”和“归属”，实质上是指以“用户”身份登录，排他的使用平台提供的服务。目前平台用户服务协议或明确约定账号所有权归平台经营者，注册用户仅拥有账号的使用权，或对此留白，不作特殊约定。广州地区的主流司法观点也认为账号权之争实际上是使用权之争。因此，这第一板斧就是尽量掌握账号权使用权。在合同文本中，应明确约定账号归属及所有相关权利由机构永久享有，艺人不得以任何理由为艺人本人或任何第三人主张账号的任何权利。并且对于该条款应当作出区别于一般条款的明确提示（如字体加黑、加粗、或选用不同颜色字体、下划线等，甚至需要单独签名确认），以防因被认定为格式条款未履行提示说明义务而影响效力。其次，在合同履行过程中，机构应留存账号投流凭证、账号的实际运营凭证，如内容方案、脚本设计、宣发推广等，以强化账号的机构属性。第三，尽量在账号名称或简介中注明MCN机构名称或者MCN机构的注册商标，以弱化账号的个人属性。应该强调的是实操中有些机构会利用MCN机构所提供的登记信息来登记新账号，并通过该机构法定代表人或者其他可控制人员身份信息进行实名制认证。对此，我们建议慎重考虑，因虽避免艺人对账号人身黏附，但是账户的实际使用人与注册人不符，可能会违反平台方用户服务协议、平台规则及相关规定。另外，文娱行业，特别是直播行业普遍存在人员流动性强的现象，当账号注册人离职时，账号归属或将面临巨大纠纷。其次，艺人在文娱市场的价值往往外化为其姓名、肖像、声音等元素或者上述元素的集合。因此，这第二板斧就是尽量拿到完备的艺人人格权的授权。（1）文娱行业的商事实践中，艺人的姓名、肖像和声音呈现出强人身属性和外延泛化的特征，因此，应当注意在合同中释明“姓名”、“肖像”、“声音”的外延。如：“姓名”一般需包括但不限于艺人的真实姓名、艺名、笔名、网名、译名、姓名简称、昵称、外文姓名等；“肖像”一般需包括但不限于艺人的生活照、艺术照、广告照、动漫形象、各种媒体形象照及其他可以被识别为艺人的外部形象；“声音”则需包括但不限于配音、录音等。（2）鉴于实践中往往发生更改艺名的情况，最好在合同中约定，MCN机构有权为艺人演艺发展的需要，为艺人另行确定对外的姓名。艺人须按照机构的统一安排保持对外姓名，并不得擅自更改或放弃本合同签订时或合作期限内已确定的姓名。（3）约定清楚授予的权限，需要约定在合同期限内及签订的相关协议的履行期间内，艺人应当将自己姓名、肖像、声音的使用、公开、维护、许可他人使用的权能交由机构全权代理及管理。（4）司法实践中一直存在人格权与知识产权冲突的问题，MCN机构拥有著作权的视频包含艺人肖像、声音，在合同终止后，使用是否侵犯人格权。对于此可在合同中约定，若MCN机构享有知识产权的作品中涉及艺人姓名、肖像、声音的，艺人认可由机构永久免费使用或许可第三方使用，而不会因本合同的中止、终止、到期、解除或失效而产生影响或发生变化。关于知识产权的归属约定，在合同中宜分为权利归属和权利使用两个板块。在权利归属板块，合同可约定在合作期限内，双方一致理解并同意艺人在本合同项下因演艺活动而创作的所有作品的全部知识产权权利和相关收益均归属于机构永久拥有，机构在全世界范围内享有使用、收益、处分的权利。在权利使用板块，通常商定机构的发表、复制、出版、信息网络传播、获得报酬权等权利，如机构有权就上述“作品”，于全世界任何地区、任何时间作有偿或无偿发表；有权就上述“作品”，制成各种复制或出版品并销售获利；有权就上述“作品”，在互联网中传播并获益等等。
条款三：艺人“塌房”前的预备，为公众人物量身打造的“道德条款”
娱乐江湖中永恒不变的就是变化。近两年，艺人塌房的新闻往往“不期而遇”，前有红遍大江南北的rapper star身陷囹圄，后有披荆斩棘的钢琴家嫖娼被抓，一众明星、主播偷漏税被查接连创造新的计量单位。艺人违反艺德，甚至触犯法律，不仅让自己星途尽毁，对幕后的MCN机构亦是沉重打击。因此，“道德条款”就成为演艺经纪合同中必不可少的一条，也是机构防范风险的重要依托。首先，应在合同中列明艺人需遵守的行为规范，如艺人应在本合同签订后严格遵守法律、法规及中国演出行业协会发布的《演出行业演艺人员从业自律管理办法》第二章“从业规范”对演艺人员的全部要求，并且针对严重、多发的“塌房”情形进行强化规制。（1）发表或暗示任何侮辱国家、宣扬地方独立，传播或暗示种族、宗教和地域歧视等言论以及出演与以上情况有关的任何作品；（2）四涉，即涉黄（如嫖娼），涉毒（如吸毒或者容留别人吸毒），涉赌，涉黑；（4）出轨（包括婚前劈腿，婚内出轨等），私生活混乱（如有多名性伴侣）；另外，需规定MCN机构在艺人违反上述行为规范时的救济权利。实践中，一般会约定单方解除权+违约赔偿。出现此等情形，MCN机构有权单方解除合同并主张相对方赔偿。具体的违约责任承担，可要求艺人赔偿剩余合同期内预期收益、返还全部已分配的合作收益，并且赔偿机构因此造成的所有直接及间接损失并承担一定数额的违约金。演艺经纪合同中往往也会设置“冻结条款”，用以给合同地位较弱的艺人施加压力，让其服从机构的演艺安排。典型的“冻结条款”一般表述为：艺人违反本合同约定，机构有权行使“冻结条款”，有权单方面停止艺人所有演艺活动的安排，冻结艺人报酬，合同的其他条款保持不变，但合同期限将相应延长，直到通知艺人解除本合同为止。司法实践而言，“冻结条款”有可能会涉及格式条款因一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利被法院认定为无效或涉及显失公平而被认定为可撤销。因此，冻结条款在设定时，需要释明适用条件，该条件需要平衡双方权利义务，使得机构进行冻结行为合理化，才能增强该条款的有效性。当然，在实际的商业操作中，MCN机构往往并不依靠该条款达到“雪藏”艺人的目的。全约经纪合同约定了机构的对外合作的全权代理权，如果机构拒绝给艺人接演出、广告、代言，艺人自己则无权接洽。在实践中，机构对拟“雪藏”的艺人们，通常采用较为温和的做法，即以较小数额、较长时间间隔为艺人接洽与外界合作，此时艺人收入和露脸频率都会明显下降，这对于公众人物来说是很严重的打击，通常采用此做法即可行雪藏之实而无须应用“冻结条款”。机构与艺人合作愉快时往往难舍难分，机构斥巨资对艺人进行孵化培训、打造IP、提供资源、人气增长，以期为公司带来更可观的收益。而艺人也乐得借此机遇鱼跃龙门，坐拥百万甚至千万粉丝，实现自身商业价值。但是，当合同期满，当艺人基于各种原因和考量意欲“分手”后，随之而来的就是原机构不再享有任何收益，并且之前投入大量成本培养起来的粉丝群体和流量也将随着艺人的离开而不复存在，甚至会出现彼时手中剑，此时指向正眉心的尴尬境地。因此，聪明的MCN机构从业者们又借鉴了劳动法领域的竞业限制条款，别出心裁地创造出了经纪合同中的竞业限制条款，该条款的表述套路往往为：不论合同因何种原因终止，艺人在合同终止后一定时间内不得在其他公司或平台从事类似演艺行为，否则支付高额违约金。当然，作为新尝试，司法实践中也对该条款的效力认定不一。法院肯定“竞业限制”的理由较为一致，即将合同有关“竞业限制”之规定视为商事主体意思自治体现，不存在违反法律强制性规定的行为，因此，该条款是有效的。与此同时，在互联网催生的新兴行业，如直播电商行业中，MCN机构早期往往会对艺人投入巨额成本，而此时文本中的竞业限制，则是对艺人离场后对机构损失的弥补和衡平。而认定无效的理由则五花八门，比如：艺人非劳动法规定的适格人员，不应适用竞业限制；经纪合同非劳动合同，不应适用《劳动法》领域制度；《劳动法》规定适用竞业限制应当支付给员工“竞业保障金”，而机构并未支付竞业保障金；竞业限制属于格式条款中不合理的加重对方责任的情形因而无效等等。虽然针对该点目前未形成统一裁判规则，但我们认为合理的约定竞业限制条款是符合文化娱乐行业，尤其是直播电商行业的发展趋势及行业特点的，机构仍有必要对艺人约定竞业义务及相应违约责任。在合同中设计中，注意以下几点：第一，需明确约定双方并非劳动关系而是正常商业合作关系，双方是基于各自商业考量达成一致并且基于履行合同需要设置的竞业限制条款，双方均认可有效。第二，对于该条款同样作出区别于一般条款的明确提示（如字体加黑、加粗、或选用不同颜色字体、下划线等，甚至需要单独签名确认），以防因被认定为格式条款未履行提示说明义务而影响效力。第三，应当细化竞业限制条款，避免空中楼阁，无实际效用，比如详细列明从事竞争业务的类型，甚至可以以概括+列举的方式列明竞争机构，尽量周延保证该条款可行性。第四，应当合理设定违约金，拟投入成本和艺人未来收益都可以作为基准。第五，在合同履行过程中，注意保存相关履行的凭证：如成本投入凭证、艺人收益凭证、合同期间粉丝增量凭证等等，以保证发生纠纷时的举证优势。我们通过案例检索和行业报告研究，目前MCN机构与艺人的解约纠纷大致由以下情形所致：（1）艺人无正当理由要求提前解除合同，此时大多是因为找好了“下家”，这就是我们经常所说的跳槽纠纷；（2）艺人在合同履行期间，私自与第三方机构合作或者自己开展机构经纪范围的演艺活动；这种情况主要体现为艺人不配合机构安排的工作，怠于履行与第三方的合作，导致机构利益受损。我们通常叫做“罢工”、“罢演”、“停播”。经纪合同中一般通过违约金条款的设计保障机构的违约救济权利。需注意的是，在条款设计的时候，要做到接地气，有的放矢。如果突兀的约定直接赔偿千万巨款，则可能适用《民法典》第五百八十五条的违约金调整条款被打回原形。在司法实践中，发生纠纷后，法院认定艺人违约的违约金基本上会按照《民法典》第五百八十四条的规定，认定艺人违约造成的机构实际损失（各项成本投入，前已述及）和可预期收益（艺人履行完毕合约全部期限，MCN可以获得的利益，法官一般会衡量以下因素确定：艺人知名度、发展前景、粉丝数量和增长速度、商业价值，剩余合约期限，过去一年内平均每月MCN机构可以从艺人身上获得的利益），合同文本约定的违约金次之。因此，我们在设计条款时既要考虑机构的损失救济，也应遵循法院认定违约金数额的原则。比如，我们可以按双方的合作年限及粉丝数量设计违约金计算公式，以此为变量，并根据双方合作的具体情况，机构的预计投入来确定不变量，举例如：本合同履行的第一年内解约的，应向机构支付违约时全部社交媒体和演艺账号粉丝数×人民币壹佰元（￥100元）的违约金和人民币（大写）壹佰万元（￥1000000元）中的较高金额者向机构支付违约金；本合同履行的第二年内解约的，应向机构支付违约时全部社交媒体和演艺账号粉丝数×人民币贰佰元（￥200元）和人民币（大写）贰佰万元（￥2000000元）中的较高金额者向机构支付违约金，以此类推。这种计算方式既体现了MCN机构的投入成本、服务年限与违约金额的正相关关系，后缀的选择条款，也可一定程度上有效防范艺人网红为少赔违约金演出“摆烂”、故意掉粉。实务中也存在根据实际情况预估艺人的单月总收益，再乘以一定倍数作为违约赔偿的约定思路。另外，违约金条款应当还有一条兜底，即：如果上述赔偿无法弥补机构的全部损失（包括直接损失和间接损失），则艺人应当赔偿全部损失。当然，违约金条款的设计应根据不同违约情形阶梯化设计。上述违约金条款往往适用于合作无法继续进行的情况，至于一些轻微过错，如轻微违反道德条款、轻微消极履约，应当在合同中另行约定其他救济措施。最后，艺人违约纠纷的定损一直是司法实务中的难题，难就难在机构作为主张方，往往难以拿出足够的证据证明其因艺人违约造成的损失。本文中也反复提及，在纠纷未发生之时，机构就应当未雨绸缪，建立规范专业的财务团队及有效的财务核算体系，应做到机构在艺人身上的投入所有成本以及艺人合作期间所得收益，皆留存书面记录和凭证，如有条件应定期对账，形成书面对账函，以防范发生纠纷后举证不能的风险。
MCN机构诞生于境外并历经数年的本土化发展，已经在直播、短视频和电商等多领域具有广泛的影响力，目前，野蛮生长的时点已经过去，MCN机构更应重视自身合规与外部的体系性法律风险规避，筑起法律的坚墙，由快转稳，在中国文娱产业发展大潮和激烈的商业竞争中再攀高峰。
