以案说法丨自然人之间合作开发房地产合同的性质认定及效力之争

2013年9月4日，颜某与黄某签订《合作开发合同》，约定颜某按现状提供其拥有完全使用权、具备开发条件且无抵押、无负债的位于海南省琼海市面积为2905.7㎡的国有商住出让土地，黄某负责投入本项目从签订合同之日起到竣工验收合格之日止开发建设过程中所需要的全部资金，合资、合作开发案涉项目。

2014年11月10日，颜某与七冶公司签订了《建设工程施工合同》约定2014年12月30日开工，2016年6月25日竣工，合同价款约4800万元。2014年12月20日，颜某、黄某、七冶公司签订了《建设工程施工合同补充协议》约定：“颜某应付给七冶公司的合同价款（暂定4800万元）以及《建设工程施工合同》的违约责任、赔偿款等一切开支与风险均由黄某向七冶公司直接支付和承担。七冶公司不得向颜某主张《建设工程施工合同》的任何款项。”合同签订后，七冶公司垫资建造涉案项目至主体封顶。

2016年7月19日，案涉工程项目部向颜某、黄某发出《要求支付工程款的通知》。颜某、黄某收到通知后，未履行支付工程款的义务，七冶公司于2016年9月停止对涉案工程的施工。合同履行期间，颜某支付了城市基础设计配套费、设计费、相关税费等共计58.1330万元。

随后颜某多次向黄某发出通知要求黄某将1000万元汇入其账户，用于支付评估费、过户费、报建费等费用，并于2017年10月23日向黄某发出了《解除合同通知》。

2018年，颜某提起诉讼，要求：

一审判决 （2018）琼96民初52号  部分支持

二审判决 （2018）琼民终898号  改判

再审裁定 （2019）最高法民申4692号  提审/指令审理 

再审判决 （2020）最高法民再255号  改判

1、案涉《合作开发合同》的性质与效力；

2、案涉《合作开发合同》的违约认定；

3、案涉《合作开发合同》是否应予解除。

一审法院观点：

本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，案涉《合作开发合同》，对合作的投入及合作开发完成后如何分成进行的约定，是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。

二审法院观点：

案涉《合作开发合同》名为合作开发合同，实为国有土地使用权转让合同。颜某在提供土地使用权后，并不承担任何风险，只收取楼盘完工后实际建筑面积32%的固定产权作为收益，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，案涉《合作开发合同》应为土地使用权转让合同。如果将本案定性为合资、合作开发房地产合同纠纷，则根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，颜某和黄某均无房地产开发经营资质，案涉合同无效。

再审法院观点：

案涉《合作开发合同》约定，颜某提供土地，黄某提供资金；双方共同成立项目公司，颜某占32%股权、黄某占68%股权；法人、总经理、出纳由黄某指定人担任，副总经理、会计有由颜某指定人担任；颜某、黄某分别有权分配本项目实际建筑面积32%和68%的产权，颜某分得房产的销售由颜某在项目公司的名义下自行销售，也可以委托黄某代为销售，房产销售价格由双方共同商定。

根据上述约定，颜某作为提供土地使用权的当事人，通过指派副总经理和会计的方式参与公司项目的经营，并作为项目公司的股东依法应承担公司项目的经营风险。因此案涉合同不符合土地使用权转让合同的特征，而是颜某提供土地、黄某提供资金，双方通过共同设立项目公司的方式共同投资、共同经营、共担风险的合作开发房地产合同。颜某认为其只收取固定的利益、不承担风险，本案应为土地使用权转让合同的主张，不符合合同约定，本院不予支持。原审认定案涉《合作开发合同》为合作开发房地产合同，并无不当，本院予以维持。

一审法院观点：

根据合作开发合同的约定，合同签订后，颜某应配合黄某在40个工作日内，办理好项目的注册手续，并在涉案项目投入达到25%时，将涉案项目评估作价入股项目公司，以项目公司的名义对涉案项目进行开发建设。

但双方在履行合同过程中，涉案项目是以颜某的名义进行开发，并由七冶公司垫资将涉案项目建至封顶。双方并没有按合作开发合同的约定以项目公司的名义对涉案项目进行开发建设。在此情况下，颜某和黄某仍要求合同相对方依照合作开发合同的约定承担违约责任，理由不成立。

二审法院观点：

黄某已履行合作开发项目的投资义务，不存在未履行投资义务的违约行为。由于本案合作开发房地产的双方当事人均为自然人，根据有关规定和合同约定，双方合作开发商品房项目，须成立具有房地产开发资质的项目公司，由项目公司进行开发和销售。这是本案合作开发合同有效和合作项目正常开发、销售的前提条件。合作项目于2016年9月停工，至今没有复工，其根源在于双方未能依约适时设立项目公司，以便项目公司在取得项目及其用地的国有土地使用权后，能够依法依约以项目公司名义开发、销售在建商品房项目。而造成项目公司不能依约适时设立的原因，在双方均不能证明是对方违约所致的情况下，应视为双方均有过错，彼此无须承担违约责任。

再审法院观点：

黄某未依约履行提供资金的义务，违反合同约定，构成违约。二审法院认为黄某未违反合同约定的出资义务，认定事实错误，本院予以纠正。

《合作开发合同》2-5约定，项目公司注册所需费用和注册资本由黄某负责，工商注册资本不低于1000万元。4-1约定，本合同签订后，颜某配合黄某在40个工作日内，办理好项目公司的注册手续，确定项目指挥部位置。

根据上述约定，注册项目公司的主要责任在于黄某，颜某负有的是配合义务。黄某主张设立项目公司是颜某在合作开发本案项目中的重要合同义务，颜某未依约设立项目公司构成违约，与合同约定不符，本院不予采信。

一审法院观点：

黄某没有依约对涉案项目进行投资，并且经催告仍未支付相应的投资款，造成涉案项目无法继续进行开发，无法实现合同目的。颜某以黄某没有履行出资义务，致使不能实现合同目的为由，请求解除合作开合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的法律规定，一审法院予以支持。

二审法院观点：

双方合作开发商品房项目已近完成，只有及时设立项目公司并以项目公司名义开发、销售该项目，该项目依法依约完成后续合作开发和销售才有保障，双方缔约目的才能实现。

一审判决采纳颜某提交的主要证据，支持其主要事实主张，以“黄某没有依约对涉案项目进行投资，且经催告仍未支付相应的投资款，造成涉案项目无法继续开发，无法实现合同目的”为由，依照合同法第九十四条判令依法解除双方合作开发合同，属采纳证据不当导致认定事实和适用法律错误，应当据实纠正。合作开发合同有效，依法应当得到及时全面履行。颜某应当按照合同的约定配合黄某及时申办项目公司注册登记手续和房地产开发资质，并在项目公司设立后及时将尚登记在自己名下的合作项目及其用地的国有土地使用权过户登记至项目公司名下。

再审法院观点：

案涉项目工程已经建设至主体封顶，但黄某既未按照《合作开发合同》约定，全面履行提供资金义务，也未积极履行合同约定的设立项目公司等其他主要义务，致使案涉项目不能完工，也不能上市销售，黄某构成根本性违约。颜某主张解除《合作开发合同》，具有事实及法律依据，本院予以支持。黄某主张《合作开发合同》的目的可以实现，依法不应当予以解除，理据不足，本院不予支持。二审判决认定黄某没有违约行为而不支持颜某解除合同的诉讼请求，事实认定错误，法律适用不当，本院予以纠正。

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