疫情新政下的常见用工管理问题解读

问题1

如何判断员工是否感染新冠肺炎，抗原自测阳性=感染吗？如何确定员工提供的抗原自测结果的真实性？

答：国家卫健委指出，核酸检测依然是新冠病毒感染的确诊依据。也即是说，从客观事实层面来看，抗原检测不能完全替代核酸检测。当抗原检测阳性，还要通过核酸检测结果进一步确认，不一定等于感染。

但是，就目前现实情况来看，在国务院出台“二十条”及“新十条”通知后，核酸检测正逐渐退出公众日常生活，而我国正将抗原检测纳入新冠筛查的手段，并放开民众自测。从用人单位用工管理角度来看，在员工核酸检测确实存在困难的情况下，应可以在确保员工抗原检测结果真实性的前提下将抗原阳性结果视同感染新冠，并按照相关标准进行用工管理。

那么，要如何确保员工提供的抗原自测结果的真实性？在实际操作过程中，我们建议用人单位可以要求员工提供抗原检测过程的全程录像，或者由用人单位通过视频连线监测的方式监督员工进行抗原自测的过程，以确保抗原检测结果的真实性。

问题2

员工感染新冠肺炎后，是否必须离岗进行隔离？隔离及治疗期间，相关工资待遇标准应如何确定？

答：根据国务院“新十条”规定，感染者要科学分类收治，具备居家隔离条件的无症状感染者和轻型病例一般采取居家隔离，也可自愿选择集中隔离收治。也即是说，对于新冠感染者均须采取隔离措施，最低限度为居家隔离。

如员工被集中隔离的，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅明电〔2020〕5号】规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。”

国务院“新十条”出台后，意味着对确诊者也可以采取居家隔离的方式。员工选择居家隔离的，用人单位也可按照上述人社部通知的方式发放工资，如果后续新冠防疫政策明确调整为不再按照甲类防控政策执行，人社部对上述《通知》予以调整的，用人单位可按照病假支付工资。若隔离期结束后员工仍因治疗需要无法提供正常劳动，则按照相关病假工资支付标准处理。

问题3

若员工因被甄别为密切接触者，是否还需到岗上班？密接隔离期间工资如何发放？

答：根据国务院“新十条”规定，具备居家隔离条件的密切接触者采取5天居家隔离，也可自愿选择集中隔离，第5天核酸检测阴性后解除隔离。结合前述人社部规定，由医疗机构或政府依法对密切接触者实施隔离措施，导致劳动者不能提供正常劳动的，企业按正常劳动支付其在隔离期间的工资。隔离期结束后，如员工确诊的，则可按照问题2的应对方式处理。

问题4

员工拒绝按公司要求做核酸检测或者抗原自测，能否视作《劳动合同法》第三十九条中规定的严重违纪？用人单位根据疫情制定相关规章制度，如何才能保证相关规章制度合法有效？

答：用工单位依法享有相关用工自主权，但其管理权限应在法律框架内或依法制定的规章制度范围内行使。在国务院“二十条”及“新十条”发布后的背景下，对于核酸检测及抗原自测均以自愿检测为原则。若用人单位在制度中规定将员工拒绝按公司要求做核酸或者抗原自测的行为视为严重违纪，在司法实践中，该制度可能会因为违反国家政策而无效。若用人单位以此为由认定员工严重违纪并单方解除劳动合同，存在违法解除的风险。

用人单位根据疫情制定相关的规章制度，包括消毒等卫生制度、考勤管理制度、休息休假制度、健康报备制度等，应当同时具备内容合法、公平合理、程序合规、公示告知等条件，才能使其合法有效。

问题5

员工感染新冠肺炎后，拒不进行隔离或治疗，仍然要求返岗上班的，应如何应对？

答：根据《传染病防治法》规定，任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时，应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。因此，若员工确诊新冠肺炎，用人单位应当按照所在地防控政策规定，要求员工接受治疗，如不配合，单位可向医疗机构或公安机关进行报告，由相关机构进行协助采取措施。

问题6

用人单位是否可以拒绝招聘、录用曾经确诊过新冠肺炎的劳动者？

答：根据《传染病防治法》规定，任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。根据《人力资源社会保障部 最高人民法院 关于加强行政司法联动保障新冠肺炎康复者等劳动者平等就业权利的通知》【人社部函〔2022〕108号】的规定，用人单位应当遵守相关法律规定，不得以曾经新冠肺炎病毒核酸检测阳性等为由，拒绝招（聘）用新冠肺炎康复者等劳动者；不得发布含有歧视性内容的招聘信息；除因疫情防控需要，不得违反个人信息保护法等有关规定，擅自非法查询新冠病毒核酸检测结果。

因此，对于曾经感染过新冠肺炎的劳动者，如已治愈，应享有平等就业的权利。用人单位不得以曾被隔离、感染过新冠肺炎为由，拒绝招录劳动者，相关法律法规针对特殊岗位另有规定的除外。

问题7

用人单位是否可以员工感染新冠肺炎为由解除劳动合同？感染新冠肺炎的员工治愈后返岗的，用人单位应如何安排？

答：若用人单位仅因员工感染过新冠肺炎，就强行单方解除劳动合同，属于违法解除劳动合同的情形。首先，根据前述《传染病防治法》的规定，任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。其次，根据相关规定，对依法实行隔离治疗或者医学观察的新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，用人单位不得因此与其解除劳动合同。劳动合同到期的，分别顺延至劳动者隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。对被派遣劳动者，用工单位也不得因此将其退回劳务派遣单位。

感染新冠肺炎的劳动者治愈后返岗的，双方应当继续履行劳动合同。但是，如果劳动者因患病不能从事原岗位工作，也不能从事单位另行安排的工作，则用人单位可以在支付相应经济补偿金的情况下，单方解除劳动合同。

问题8

受疫情影响导致用人单位不能依法及时与劳动者订立或者续订书面劳动合同时，应如何处理？受疫情影响原劳动合同无法继续履行时，又应如何处理？

答：因疫情影响（如员工被隔离、被要求居家办公等）导致员工与用人单位之间客观上无法订立/续订劳动合同，或无法实际履行劳动合同的，双方可通过协商的方式采取不同的解决办法。需注意的是，不管是顺延订立书面合同的时间，还是采取电子形式订立合同、依法变更劳动合同等，都需在双方协商一致的前提下进行，用人单位需注意不得未经劳动者同意单方作出上述决定。

问题9

员工上下班途中或出差过程中感染新冠肺炎的，是否属于工伤？

答：根据《工伤保险条例》规定，劳动者在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的属于工伤。感染新冠肺炎属于感染传染性疾病，并非上述条款涉及情形。

人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委发布《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》【人社部函〔2020〕11号】规定：在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。

另，人社部于2020年2月发布的“复工复产中的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费问题”中，解答15：企业员工工作期间感染新冠肺炎算不算工伤?答复为：“《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）中明确在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。这是在抗击疫情期间，对于新型冠状病毒职业暴露风险高的从事预防和救治的医护及相关工作人员的特殊政策，体现了党和国家对医护和相关工作人员的关爱。如果不是从事新冠肺炎预防和相关工作人员，感染新冠肺炎是不能认定为工伤的。”

综合上述规定，除医护及其他从事新冠肺炎预防和相关工作人员，其他人员感染新冠肺炎一般不能认定为工伤。

问题10

员工在试用期或绩效考核期间届满前因感染新冠肺炎无法正常提供劳动的，用人单位应如何应对？

答：员工在试用期内因感染新冠肺炎并被隔离导致不能正常提供劳动的，用人单位可以尝试采取灵活的试用考察方式考核员工是否符合录用条件。客观上无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，用人单位可考虑与员工通过协商一致的方式解决相关问题。

员工在绩效考核期内因感染新冠肺炎并被隔离导致不能正常提供劳动的，用人单位可考虑根据实际情况将员工无法正常提供劳动的期间从绩效考核期间中剔除，并对相应的考核标准及相关比例进行调整，即不以该期间的业绩成果列为评判依据，而是以员工正常提供劳动期间的业绩成果为考核依据。

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