引言
一、《私募条例》出台历程
2012年《证券投资基金法》修订将私募证券投资基金纳入该法所调整的范围，但未将私募股权基金纳入适用范围。为解决上位法缺失问题，2013年证监会提请国务院启动制定《私募条例》。考虑到行政法规立法周期较长，证监会于2014年以部门规章形式出台了《私募投资基金监督管理暂行办法》（下简称《暂行办法》），并同步推进《私募条例》制定工作。2020年中国证监会又分别制定了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，专门强化对私募基金的监管要求。
2017年，《私募条例》发布征求意见稿，向社会公开征求意见，于2023年6月16日由国务院常务会议审议通过，2023年7月9日《私募条例》正式对外发布，将自2023年9月1日起正式施行。《私募条例》的出台有利于进一步完善私募基金法规体系，促进私募基金行业健康发展，对私募基金行业而言具有里程碑意义。
二、要点解读
《私募条例》全篇七章共六十二条，主要包括总则、私募基金管理人和私募基金托管人、资金募集和投资运作、关于创业投资基金的特别规定、监督管理、法律责任和附则。本文对该条例中要点归纳如下：
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核心要点
1、明确本条例的制定目的及其行政法规的位阶；
2、明确私募基金管理人的类型，加强对普通合伙人的规范；
3、原则上私募基金管理人应自行募集资金；
4、禁止私募基金财产用于经营借贷业务；
5、新增母基金的嵌套豁免规则；
6、新增强制更换管理人、接管私募基金的风险处置手段。
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其他值得关注的要点
1、明确私募基金的定义及其特征；
2、强调财产与债务的独立；
3、明确相关主体资格及禁止行为；
4、强调托管人的法定职责；
5、不能以托管人名义推介私募基金；
6、针对契约型基金的显名规则；
7、募集完毕而不备案将受到严格处罚。
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要点详解
1.明确本条例的制定目的及其行政法规的位阶
近年来，私募基金行业乱象频出，机构未经登记便开展私募业务、已登记私募机构违规出售或出借公司给他人用于开展私募业务（即俗称的买壳、借壳）、私募基金不备案即开始投资等违规行为屡禁不止，此将严重损害投资者的合法权益，进一步便会影响私募基金行业的健康发展。因此，《私募条例》第一条开宗名义，指出本条例制定的三大目的：第一是规范私募基金业务活动；第二是保护投资者及相关当事人的合法权益，第三则是促进私募基金行业规范发展。
除上述内容，《私募条例》第一条亦明确了该条例的上位法，表明本条例属于行政法规的位阶。此意味着，在民事案件中《私募条例》的规定将可以直接作为法院裁判说理的依据，当事人亦可引证本条例的相关规定来支持自身主张。
条例原文：
第一条 为了规范私募投资基金（以下简称私募基金）业务活动，保护投资者以及相关当事人的合法权益，促进私募基金行业规范健康发展，根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）、《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律，制定本条例。
2.明确私募基金管理人的类型，加强对普通合伙人的规范
《私募条例》第七条规定明确了私募基金管理人的类型仅包括公司、合伙企业两种。同时，对于合伙型私募基金，明确普通合伙人（下简称“GP”）与私募基金管理人身份产生实质重叠的，GP应适用《私募条例》中关于私募基金管理人的相关规定。因此，对于合伙型私募基金，GP未取得私募基金管理人登记备案却对基金资产进行管理的，后续面临被核查甚至被行政处罚的风险。另外，管理私募基金资产的GP除了需要履行《私募条例》第二章所规定的管理人的职责、义务外，该GP的股东、实际控制人、合伙人、高管等按照规定亦应当具备一定的资质要求，同时不得有相应的禁止性行为。
我们认为上述规定的目的在于，避免合伙型私募基金中不具备管理人资格的GP实质参与私募基金的投资管理，致使私募基金管理人沦为无任何实质作用的“通道”。理论上，私募基金管理人相较于GP而言，在募资及投资运作等方面具备更加专业的能力，由管理人来进行投资管理不仅能为投资人实现利益最大化，亦起到尽可能保障投资安全的作用，此私募基金管理人角色及其制度存在的意义。而前述GP实质参与私募基金的投资管理，将使得管理人沦为摆设，无法发挥其应有作用，往小的说，此可能造成私募基金的投资人利益无法得到应有保障，往大的说，可能使得私募基金行业中管理人制度“名存实亡”，私募基金行业将朝着危险的方向发展。基于此，《私募条例》第七条的规定依然是紧紧围绕该条例的制定目的，即打击违规行为，维护投资者利益及行业发展。
条例原文：
第七条 私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。
以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。
私募基金管理人的股东、合伙人以及股东、合伙人的控股股东、实际控制人，控股或者实际控制其他私募基金管理人的，应当符合国务院证券监督管理机构的规定。
3.原则上私募基金管理人应自行募集资金
《私募条例》第十七条明确私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。该表述与基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》中的表述有区别，后者的表述为“私募基金管理人可以自行募集其设立的私募基金，在证监会注册取得基金销售业务资格并已成为基金业协会会员的机构可以受私募基金管理人的委托募集私募基金”。但我们认为，本条规定不代表基金代销模式被完全否定，其应当被理解在为鼓励私募基金进行直销的同时，也给予证券监督管理机构制定代销规则的空间，后续或将由相关实施细则对私募基金的代销作出明确规定。
条例原文：
第十七条 私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。
4.禁止私募基金财产用于经营借贷业务
《关于加强私募投资基金监管的若干规定》已明确禁止私募基金财产用于“明股实债”的投资活动，《私募条例》在此基础上则进一步强调不得变相增加政府隐性债务。
需说明的是，前述《若干规定》虽对禁止私募基金财产用于“明股实债”的投资活动，但也规定了例外情形，即“私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外”。我们认为，该例外情形置于《私募条例》中仍适用，在私募基金用于股权投资时，便不属《私募条例》本条所规定的“用于经营贷款业务”。因此，在《私募条例》的规定下私募基金财产能否用于借贷，需要根据投资活动的目的来区分，即是否以经营借贷业务为目的，但是何种标准能够认定为属于“经营借贷业务”，有待后续法规进一步明确。
条例原文：
第二十四条 私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。
私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。
5.新增母基金的嵌套豁免规则
此前，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下简称《资管新规》）规定资管产品存在两层嵌套的限制规则，同时明确在私募投资基金的专门法律、行政法规中没有明确规定的情形下，关于嵌套的限制规则仍应适用《资管新规》的规则。由于当前《私募条例》并未就私募基金嵌套层级的限制作出明确规定，故私募基金在理论上仍应适用前述两层嵌套的限制规则。
在前述基础上，《私募条例》第二十五条规定了对母基金豁免嵌套的规则，其豁免条件包含三个要件，第一是要“符合国务院证券监督管理机构规定条件”；第二是“主要基金财产”，对于多少比例才符合“主要”的要件，可能需要由后续出台的实施细则等来加以明确；第三是投资对象为其他私募基金的私募基金，即母基金（以基金为投资对象的基金品种）。不过条款中并没有约束具体可以嵌套几层，如果一个母基金投资于另一个母基金，此后的母基金又投资另一个母基金，是否可行？我们认为不可行，因为本条规定已经明确，仅是投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级，并不代表该层级后的私募基金不计入投资层级，而且根据《司法部、证监会负责人就<私募投资基金监督管理条例>答记者问》：“对母基金、创业投资基金、政府性基金等具有合理展业需求的私募基金，《条例》在已有规则基础上豁免一层嵌套限制”，故应当认为《私募条例》仅豁免一层嵌套限制。
此外，根据《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》，创业投资基金与政府出资产业投资基金在接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，亦不视为一层资产管理产品。
条例原文：
第二十五条 私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。
创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。
6.新增强制更换管理人、接管私募基金的风险处置手段
当私募基金风险暴露，可能对投资者的利益造成重大损害，若私募基金管理人因主、客观原因不再履行其应尽职责，则投资者的利益将受到进一步损害。尽管可以采取投诉举报以及诉讼的方式维护投资人利益，但这些维权方式的时间周期长，在此期间投资人的损失可能仍在持续增加。
《私募条例》第三十四条、第四十二条规定了对私募基金的风险处置手段，包括依据基金合同的约定或者是有关规定更换私募基金管理人、清算私募基金，或是由国务院证券监督管理机构直接责令其他机构接管私募基金等。以上处置手段可帮助投资者及时止损甚至是挽回损失，同时亦能起到维护私募基金市场安全之作用。但是，具体的处置规则及方式尚未明确，应由后续的有关实施细则来加以确定。在此，我们基于前述规定总结了风险触发情形及风险处置手段如下：
除了以上核心要点外，还有一些值得关注的条款规定如下：
1.明确私募基金的定义及其特征
《私募条例》第二条明确了私募基金的定义，其综合了《基金法》、《暂行办法》以及相关自律规则中的相关表述，明确私募基金的三大特征：（1）非公开方式募集；（2）以投资活动为目的；（3）由私募基金管理人或普通合伙人管理。另外，此前《暂行办法》对私募基金的定义仅涵盖了公司型、合伙型基金，《私募条例》则将契约型等其他不同组织形式的私募证券基金纳入至调整范围。
2.强调财产与债务的独立
《私募条例》第四条规定，私募基金财产独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产，私募基金财产的债务由私募基金财产本身承担，但法律另有规定的除外。该规定秉承《基金法》第五条之规定，强调了私募基金财产和债务之独立性。
3.明确相关主体资格及禁止行为
《私募条例》第八条对私募基金管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表做出不适格情形规定。总结如下：
4.强调托管人的法定职责
《私募条例》第十六条规定私募基金管理人应当依法履行其职责，同时明确其具有建立托管业务和其他业务的隔离机制的法定义务。如前所述，《私募条例》属于行政法规层级，私募基金托管人应当对其托管职责加以重视。
5.不能以托管人名义推介私募基金
《私募条例》第十三条规定了私募基金在募资及宣传方面的一系列禁止性规定。关于私募基金的募集行为，值得关注的是“不得以托管人名义宣传”的规定，代销机构在对外宣传时由其应注意该问题。我们对于本条规定的禁止性行为总结如下：
6.针对契约型基金的显名规则
契约型基金区别于公司制基金及合伙制基金，其并无法律实体，管理人则通常以自身名义代表私募基金实施法律行为。《私募条例》第二十一条规定则明确要求，私募基金管理人运用基金财产进行投资时，应当注明私募基金名称，此有利于保持基金财产（由其是契约型基金财产）的独立性。
7.募集完毕而不备案将受到严格处罚
《私募条例》第二十二条规定了私募基金管理人应当在募集完毕后及时办理基金备案，同时在第五十条明确了“募而不备”的处罚标准（对于私募基金管理人处10万元以上30万元以下的罚款，对相关负责人处以3万以上10万以下的罚款）。
值得注意的是，前述规定并未明确“募集完毕”的定义，我们认为，仍应以《私募投资基金登记备案办法》（中基协发〔2023〕5号，下简称《备案办法》）中规定的时点作为募集完毕的认定标准，即已认缴的投资者已签署基金合同，且首期实缴募集资金已进入托管账户等基金财产账户时可认定为“募集完毕”。
三、结语
总体而言，《私募条例》的出台进一步完善了私募基金的法规体系，对私募基金行业的规范发展起到了积极作用，该条例强调了风险管控和监管要求，明确了私募基金的运作规范和退出机制。另外，为保障监管机构能够有效履职，《私募条例》亦明确了证监会一系列的执法权力，丰富了监管手段。中国证券监督管理委员会在答记者问中指出，后续将根据《私募条例》规定进一步完善部门规章、规范性文件和自律规则，细化《条例》相关要求，我们后续将对相关新规持续予以关注。
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