行政协议与案例5丨行政机关通过行政协议将独家特许经营许可先后授予不同主体，后签协议是否必然无效或被撤销？

特许经营权，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条之规定，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

特许经营权的授予，属于行政许可，这种许可权的取得，大部分是以签订特许经营协议为授予行政许可的标志（即无须政府颁发特许经营许可证），也有部分情形政府会颁发特许经营权许可证的情况。

作为授予行政许可标志的特许经营协议，具有行政性和协议性两方面性质。从行政性角度看，如果政府违反特许经营协议，政府行为可能会被认定为违法行为；而从协议性角度看，政府违反特许经营协议，则会被认定为违约行为。对于独家特许经营，政府在其辖区内本应当只授予一家企业，如果出现重复授予给第三方企业，对政府而言，无疑是违法的，也是违约的。

依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”之规定，政府对排他性的独家特许经营实施了重复许可的行为，有可能构成“滥用职权”，最起码也是“明显不当”。因此，对后一个许可依法是可以撤销的。

但《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条又规定了可撤销但不撤销的情形，即“ 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”

依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”政府对排他性的独家特许经营实施了重复许可的行为，其对后一个许可也是存在“没有依据”的问题，确认无效也是符合法律规定的。但对于政府重复许可而获得特许经营权的第三方而言，又存在正当信赖利益保护的问题，《人民法院报》2013年曾发表郝东光《论行政法中的信赖保护原则》一文，其中主张正当信赖是“指人民对国家之行为或法律状态深信不疑，且对信赖基础之成立为善意并无过失；若信赖之成立系可归责于人民之事由所致，信赖即非正常，而不值得保护”“信赖保护原则存在的基础应当是有效成立的行政行为，不论该行为是合法还是违法。因为行政行为具有公定力，只要有效成立，即使该行为是违法的，同样可以产生信赖基础。但是，明显无效的行政行为是不能产生信赖利益的。因为明显无效的行政行为根本不是行政行为，对外没有任何效力。”

而2019年《最高法发布10个行政协议解释参考案例》“4.英德中油燃气有限公司诉英德市人民政府、英德市英红工业园管理委员会、英德华润燃气有限公司特许经营协议纠纷案”中则采“重复许可系行政机关的行政行为所致，并不必然导致在后的华润公司所获得的独家特许经营权无效，华润公司基于其所签订的特许经营权协议的相关合同利益、信赖利益亦应当予以保护”之观点。

综上，对于独家特许经营许可，在政府重复许可给第三方时，原获得特许经营权的主体，可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”之规定主张权利。如原获得特许经营权主体主张撤销后面的许可，将可能被法院依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定的“不撤销的情形”而驳回诉请；如原获得特许经营权主体主张后行政许可无效，也将可能被法院基于第三方信赖利益保护原则的考虑而驳回。

2008年8月20日，英德市建设局与中油中泰燃气有限责任公司（下称中油中泰公司）签订《英德市管道燃气特许经营协议》。同年8月22日，英德市人民政府向英德市建设局作出批复，同意将该市管道天然气特许经营权独家授予中油中泰公司，期限为30年，至2038年8月20日止。中油中泰公司组建英德中油燃气有限公司（下称中油公司）负责经营涉案业务。2010年至2011年间，英德市英红工业园管理委员会（下称英红园管委会）先后与中油公司签订投资天然气站项目合同、补充协议等协议，就该公司在英红工业园内的管道燃气特许经营权具体实施，包括许可范围、开发建设及经营期限、建设用地等进行约定。

2012年9月4日，英德市政府发布管道燃气特许经营权招投标公告。华润燃气投资（中国）有限公司参与招标并中标，并于2013年2月20日与英德市规划和城市综合管理局签订《英德市管道燃气特许经营协议》，取得包括英红工业园在内的英德管道燃气业务独家特许经营权，有效期限为30年，至2043年2月20日止。该公司随后成立了英德华润燃气有限公司（下称华润公司）负责项目经营管理。

中油公司因与华润公司对英红工业园管道燃气特许经营权范围发生争议，向法院起诉，请求：判令英德市政府、英红园管委会继续履行涉案行政协议，授予其在英红工业园内管道燃气的独家特许经营权；判令该政府立即终止华润公司在涉案地域内的管道燃气建设及经营活动。

经清远市中级人民法院一审，广东省高级人民法院二审认为，涉案合法有效，中油公司享有的特许经营合同权利受法律保护，协议各方应当按照约定履行相关的合同义务。英德市政府作为该管委会这一事业单位的设立机关以及特许经营许可一方，应承担相应合同义务，保障合同履行，但英德市政府又将英红工业园的管道燃气特许经营权授予给华润公司，存在对同一区域将具有排他性的独家特许经营权先后重复许可给不同的主体的行为，应当认定为违法。法院同时认为，该重复许可系行政机关的行政行为所致，并不必然导致在后的华润公司所获得的独家特许经营权无效，华润公司基于其所签订的特许经营权协议的相关合同利益、信赖利益亦应当予以保护。且中油公司、华润公司均已进行了管道建设并对园区企业供气，若撤销任何一家的特许经营权均将影响到所在地域的公共利益。对于重复许可的相关法律后果，应当由行政机关承担，不应由华润公司承担。英德市政府应当采取补救措施，依法作出行政处理，对双方相应经营地域范围予以界定，妥善解决本案经营权争议。

故判决：

一、确认涉案协议有效，确认中油公司在英红工业园内有管道燃气特许经营权，且不得授予第三方；

二、确认英德市政府、英红园管委会将英红工业园内特许经营权授予华润公司的行为违法；

三、责令英德市人民政府采取补救措施；

四、驳回中油公司其他诉讼请求。