2023年9月第2周丨广悦劳动人事专栏——人力资源周报

答：用人单位一般无需承担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇部分。基于劳动者已与用人单位建立事实劳动关系，用人单位应当承担工伤保险待遇中应由用人单位承担的部分。《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”根据该规定，劳动者如实说明与劳动合同履行直接有关的基本情况是一种法定义务。基本身份信息比如姓名、性别、民族、出生年月、身份证号等，具有识别劳动者的重要作用，劳动者应该如实告知用人单位。同时，用人单位作为用工主体，对员工的人职信息也负有审核的管理责任。一般情况下，劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同的责任承担应以双方过错的大小来确定。因劳动者提供虚假身份，导致用人单位为其缴纳的工伤保险关系无效，如用人单位已履行必要的审查义务，不存在疏忽大意等过错，劳动者应当为其欺诈行为承担不利后果，不得以不能享受工伤保险基金支付的工伤待遇为由再要求用人单位支付。但基于劳动者已与用人单位存在事实劳动关系，工伤待遇中本应由用人单位承担的部分不因工伤保险法律关系无效而受影响，用人单位仍应向劳动者支付该部分工伤待遇。

答：原则上不应由用人单位承担，但劳动者超出目录范围的治疗具有必要性的，可以支持劳动者的请求，由用人单位承担该部分费用。《工伤保险条例》第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”一般来说，制定工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准时已经考虑了工伤职工治愈的基本需求，能满足工伤职工的治疗需要。在治疗过程中，工伤医疗机构一般会向工伤职工进行说明，未经用人单位同意，工伤职工自行选择超出目录范围的治疗方案所产生的费用，在用人单位已履行缴纳工伤保险的义务前提下，再要求用人单位承担，明显加重了用人单位的义务。但是，用人单位同意或者认可超出目录范围的治疗，应该由用人单位负担该部分费用。

答：目前，多家关联公司交叉轮换使用劳动者的情况主要出现在控股公司及其下属子公司、股东或实际控制人控制的多家企业等关联企业中。在确定当事人时：一是根据劳动者的请求确定用人单位，列为当事人。二是根据案涉劳动权利义务关系的审查情况，可以追加关联公司为诉讼当事人。在认定实体权利义务上，考虑多家关联公司交叉轮换使用劳动者，工作内容存在交叉重叠的情况，可以让多家关联公司对劳动者承担连带责任，这样处理，能够防止关联公司中的某一家公司没有足够的财产时无法履行判决，造成劳动者的权利得不到有效的救济。

答：首先，年终奖争议属于劳动争议。对于年终考核分配争议，原则上仅作程序审查，不作实质审查。年终奖励是企业根据自身当年的经济效益给自己企业员工的一种奖励，属于企业内部自主管理的范畴，企业可以根据业绩来衡量是否发放、如何发放。除非存在“同工不同酬”、明显不公平等违法行为，否则不予实质审查。形式审查内容主要是：审查劳动合同是否有约定、用人单位规章制度是否有规定、历年年终奖的发放情况以及相应年度的年终奖是否已履行考核程序。对于员工提前离职时的年终奖励问题。如果在劳动合同中约定按照业绩支付年终奖，在劳动者提前离职时，对于已经完成的工作业绩，用人单位应当按照比例支付年终奖。对于劳动合同约定或规章制度规定“劳动者因严重违纪被解除劳动合同或在发放奖金时已经离职的没有年终奖”，如果是因劳动者个人原因离职的，不符合年终奖的发放条件。如果是因单位解除而劳动关系消灭的，应判断用人单位是合法解除还是违法解除。如系合法解除，则用人单位可不发放年终奖；如系违法解除，则可视为用人单位恶意阻却年终奖发放条件的成立，应支持劳动者要求支付年终奖的诉请。

答：对于提成发放，需审查劳动合同是否约定、用人单位规章制度是否规定、是否确定提成的计算方法以及劳动者的实际履行情况。其中，对于劳动者主张的具体项目提成，需结合劳动者与获得客户信息、报价、洽谈、签订项目合同、跟单、发货、催款等环节的关联性进行审查。在双方已约定提成的计算方法与标准后，因提成是劳动报酬的一部分，用人单位需与劳动者协商一致才可变更提成比例。如用人单位单方面提高提成比例，且劳动者未提出异议的，可视为劳动者予以接受；如用人单位单方面降低提成比例或扣除某些费用等，劳动者未明确表示接受的，需审查用人单位该行为的合理性。如无法证明合理性，劳动者有权主张支付提成差额。

【风险点24】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业对授权委托手续管理不当，可能产生相应法律效果由企业承担的风险。

【释法说理24】司法实践中，常出现企业离职员工持企业有效的授权委托书对外签订合同，甚至代为收取合同价款的情形。

【控申检察提示24】检察官提示：为防范此类风险，应规范委托代理手续的管理。在委托企业内部员工对外签订合同时，应在授权委托书上尽可能明确详细地列举授权范围和期限；业务完成后应尽快收回尚未使用的授权委托书、合同等文件；员工离职交接时，应通知该员工负责联系的客户，告知该员工已离职，防止员工离职后仍以公司名义与客户商谈业务构成表见代理等情形给企业造成损失（《中华人民共和国民法典》第172条）。

【风险点25】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业如不与员工订立书面劳动合同，可能产生支付双倍工资、视为订立无固定期限劳动合同等风险。

【释法说理25】根据劳动合同法的规定，劳动合同为要式合同，用人单位负有与劳动者订立书面劳动合同的法定义务，应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为与劳动者已订立无固定期限劳动合同（《中华人民共和国劳动合同法》第10条、第14条、第82条）。

【控申检察提示25】检察官提示：企业作为用人单位应当严格依照劳动合同法的规定履行企业义务，是履行企业社会责任，同时也是预防和控制风险、成本。

【风险点26】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业规章制度不向员工公示，可能存在不能作为确定双方权利义务依据的风险。

【释法说理26】企业的规章制度是对生产经营和日常管理要求所作的具体规定，是全体员工的行为准则。企业应当依法建立和完善规章制度。如有直接涉及员工切身利益的规章制度或重大事项未经过民主程序或者公示、告知员工，该规章对员工不具有约束力，以违反该规章制度为由，对员工进行处罚或者解除劳动合同可能被确认为违法；对于企业的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。

【控申检察提示26】检察官提示：为防范此类风险，企业在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者（《中华人民共和国劳动合同法》第4条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第50条）。

【风险点27】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业如不具体有效地约定员工的保密义务和竞业限制条款，则存在对于造成的损失缺乏赔偿依据的风险。

【释法说理27】司法实践中，存在着员工离职后企业需要运用保密条款和竞业禁止条款保护商业秘密并主张赔偿损失，但相关约定无法得到有效适用的情形。

【控申检察提示27】为防范此类风险，应当注意把握：企业和员工可以在劳动合同中具体约定保守企业商业秘密和知识产权相关的保密事项，并与负有保密义务的人员签订竞业禁止协议，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿（《中华人民共和国劳动合同法》第23条）；竞业禁止条款所限制的人员为企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；员工违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。值得注意的是，竞业限制期限不得超过二年（《中华人民共和国劳动合同法》第24条）；在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内应按月给予员工经济补偿，未支付补偿金超过三个月的，员工可以行使解除权；当约定违约金数额过分高于经济补偿的金额时，员工要求调低竞业限制违约金可能会得到支持。

【风险点28】控告申诉检察部门在办理案件中发现，有的案件中，企业不依法足额缴纳员工社会保险费的，可能面临支出更高额企业用工成本的风险。

【释法说理28】司法实践中，有的企业与员工签订免缴社会保险或由员工自行缴纳社会保险的协议，试图降低企业用工成本。为员工缴纳社会保险是法定义务，不能通过协议排除或变更，反而会因为员工解除劳动合同而支付经济补偿金，或因无法补办而赔偿损失，实际支出更高额的用工成本。根据劳动合同法的规定，企业和员工必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费（《中华人民共和国劳动合同法》第72条）；根据社会保险法的规定，企业应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免（《中华人民共和国社会保险法》第60条）；未依法为员工缴纳社会保险费的，员工可以解除劳动合同（《中华人民共和国劳动合同法》第38条），且企业应按照员工在企业的工作年限和劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资标准向员工支付经济补偿金（《中华人民共和国劳动合同法》第46条、第47条）。企业不依法为员工办理社保手续或不依法缴纳社会保险的，社保管理部门有权征缴社会保险费用；企业未为员工办理社会保险手续，社会保险经办机构不能补办导致员工无法享受社会保险待遇的，用人单位应赔偿劳动者损失。

【控申检察提示28】检察官提示：为防范此类风险，企业应当避免与员工约定免缴或由员工自行缴纳社会保险费，而应依法足额按时缴纳员工的社会保险费。