行政协议与案例13丨“契约不违公法”原则在行政协议中的理解和运用

在行政协议（契约）的约定中，对于纠纷解决条款的争议管辖的约定，不能脱离、违背《行政诉讼法》《行政复议法》等相关公法规定，约定法院、复议机关之外的裁判机构管辖，如对于行政协议纠纷，如约定任何一方可向某商事仲裁委员会申请仲裁，则有违公法（即《行政诉讼法》等）的规定，该约定不能阻却行政相对人向有管辖权的法院提起行政诉讼。

即使约定由法院管辖，如约定由合同履行地法院管辖等不符合行政案件集中管辖规定，如地市级政府与相对人签订的合同中约定由县区人民法院管辖等不符合级别管辖的规定等，这些约定也不能阻却行政相对人向有管辖权的法院提起行政诉讼。

对于行政协议可能约定的复议前置、复议终局问题，只有在法律规定应复议前置、复议终局的情况下才能阻却行政相对人直接向法院提起行政诉讼或在复议后无权提起行政诉讼，否则行政相对人仍可在未提起行政复议时直接提起行政诉讼，可在复议决定后在法定期限内提起行政诉讼。

因行政复议、行政诉讼中，被告（被申请人）恒定为行政机关，即行政机关不具有提起行政复议或行政诉讼的申请人（原告）的主体资格，故行政协议中如果约定任何一方均可向某行政复议机关申请复议或向某人民法院提起行政诉讼，则仍应遵循“契约不违公法”原则，行政机关不具有复议申请人、诉讼原告主体资格。

在公法中有诸多关于程序的规定,如涉及行政协议的签订、履行、变更、解除,都应遵循公法的相关程序。

（1）行政契约中不能设置公法禁止的程序。如《公平竞争审查制度实施细则》(国市监反垄规〔2021〕2号)明确要求“不得设置没有法律、行政法规或者国务院规定依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序”、“不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序”等，则在行政协议的签订、履行不得设置前述程序。

（2）行政契约应当遵循公法中的法定程序。如《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条规定“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。”没有履行相应的法定程序，虽契约中可能约定无须经该程序，则亦属违法。

在实体法方面，《法学研究》2007年2期刊裁的杨小君《契约对依法行政的影响》一文认为契约只有行政机关“在自由裁量权范围内有具有合法性和正当性”。笔者认为，从行政协议订立的要约邀请的条件设置，到订立行政协议的实体内容约定，再到履行行政协议中的变更、解除，都应当遵循“契约不违公法”原则。

在订立协议之前，政府通过招商公告、招标公告等方式吸引社会资本投资，该招商公告、招标公告均有契约订立前的“要约邀请”的性质，即使是在“要约邀请”阶段而未进入实质性的缔约，也是应当遵循“契约不违公法”原则，如：有关政府招商、招标须进行公平竞争审查，《公平竞争审查制度实施细则》明确要求“不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件”、“不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务”即行政机关不能在招商、招标的相关文件中设置违反公平竞争的相关公法要求而设置相关条件。

 行政机关出于其优势地位，在与相对人签订行政协议的内容中，也往往会约定剥夺相对人合法权益的条款，如不少《出让合同》则约定“受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。部分土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回该部分国有建设用地使用权”。这种《土地出让合同》的契约中所约定的无偿收回土地的条件，比《闲置土地处置办法》严苛，也不符合《国土资源部、国家工商行政管理总局关于发布<国有建设用地使用权出让合同>示范文本的通知》第三十二条“受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。”之规定，即《土地出让合同》中所约定的“部分土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回该部分国有建设用地使用权”的内容，有违公法。

变更、解除中的“契约不违公法”主要表现在行政机关行使变更、解除权中不能滥用行政优益权，以及变更、解除时在公法规定应予补偿的情况下，不能通过契约约定无权获得补偿或少予补偿。

对于行政优益权的行使，因之前有关推文已有论述，此不展开。

对于变更、解除时的补偿问题，在特许经营权协议中，如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十六条规定“因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益，或者根据公共利益需要，要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的，应当给予特许经营者相应补偿。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第十六条第一款规定“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”及第二款规定“被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”如相关行政协议中约定不予补偿，则也属于契约违反公法的情形。

2011年7月15日,寿光市人民政府授权寿光市住房和城乡建设局与寿光某燃气有限公司（以下简称昆仑燃气公司）签订《天然气综合利用项目合作协议》，约定由昆仑燃气公司在寿光市从事城市天然气特许经营，特许经营期限为30年。协议签订后，昆仑燃气公司办理了一部分开工手续，并对项目进行了开工建设，但一直未能完工。2014年7月10日，寿光市住房和城乡建设局发出催告通知，告知昆仑燃气公司在收到通知后两个月内抓紧办理天然气经营许可手续，否则将收回燃气授权经营区域。2015年6月29日，昆仑燃气公司向寿光市人民政府出具项目建设保证书，承诺在办理完相关手续后三个月内完成项目建设，否则自动退出授权经营区域。2016年4月6日，寿光市人民政府决定按违约责任解除特许经营协议并收回昆仑燃气公司的特许经营权。昆仑燃气公司不服，经复议未果，遂起诉请求确认寿光市人民政府收回其天然气特许经营权的行为违法并撤销该行政行为。

经潍坊市中级人民法院一审，山东省高级人民法院二审认为，特许经营协议在履行过程中，出现了损害社会公共利益的情形，符合协议解除的法定条件，行政机关可以单方解除特许经营协议并收回特许经营权，但该行为亦应遵循法定程序，给相对方造成损失的还应当予以补偿。本案中，寿光市人民政府多次催促昆仑燃气公司完成天然气项目建设，但昆仑燃气公司长期无法完工，致使授权经营区域内居民供气目的无法实现，损害了社会公共利益，解除特许经营协议的法定条件成立。寿光市人民政府解除特许经营协议并收回昆仑燃气公司已获得的特许经营权，应依据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条之规定告知昆仑燃气公司享有听证的权利，但其未能履行相应的告知义务，违反法定程序。因此，被诉行政行为虽然内容合法，但程序违法。鉴于被诉行政行为涉及社会公共利益，该行为一旦撤销会影响城市发展需要和居民供气需求，故该行为应判决确认程序违法但不予撤销。寿光市人民政府对此应采取相应的补救措施，对昆仑燃气公司的合理投入予以弥补。