企业劳动用工两三事 ——试用期、劳动能力、未休年休假工资的劳动法律问题

对于企业而言，在试用期间发现劳动者不符合用人单位需求，往往希望在试用期内或试用期届满时解除劳动合同，而部分企业会想当然地以为，只要在试用期届满前，企业便享有对劳动者的无条件合同解除权，而此时往往容易对企业的用工合规造成影响。

最常见的纠纷类型，便是企业招聘简章对录用条件写得不明确，不合规，此时便有可能为企业管理种下“不良种子”，一旦劳动纠纷产生，企业容易自食苦果。在试用期内，企业与劳动者都享有随时解除劳动合同的权利，但为了保护劳动者，对企业在试用期内行使解除权有条件限制。《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。换言之，《劳动合同法》对于用人单位在试用期内行使合同解除权已加以明确限制，在劳动者不符合录用条件时企业才能行使解除权，并需要向劳动者说明理由，而举证劳动者不符合录用条件的责任由企业承担。

《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”。本条款通常被认为是企业在试用期届满前解除劳动合同的“黄金条款”，但是，如果企业在招聘简章中对于录用条件的陈述不明确，导致劳动者不知道或不应当知道企业的录用条件时，企业则有可能要承担举证不能而败诉的结果。因此，建议企业在招聘简章中明确招聘录用条件，并注意将招聘简章存档备查。同时，还可以让劳动者在入职时在招聘简章、单位规章制度上签字，确认其已详细阅读所有招聘简章和规章制度，清楚了解企业的录用条件。如在此前提下，企业拟在试用期解雇劳动者，只需确认企业已按照劳动者明知的、清晰的录用标准判断劳动者是否符合录用条件，可使企业在纠纷中处于主动地位。

随着企业的发展壮大，劳动者也需要跟上企业的步伐，不断更新自身的工作技能。但如果出现劳动者无法跟上企业的发展，无法胜任需要将自身技能不断更新迭代的工作时，企业应当如何合法解决与劳动者的劳动用工关系，是很多企业的一大难题。

《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。换言之，企业以“劳动者不能胜任工作”为由解除劳动合同，需有充足的证据证明员工经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作。如果缺乏证明员工不胜任工作的证据，将面临违法解除风险。为此，企业可以结合岗位性质，细化量化岗位工作内容，将能否“胜任工作”以制度化的形式固定。具体形式如：

1、明确的考核目标或岗位说明书；

2、明确的考核程序和方式、方法。如考核项目可列工作业绩、出勤情况等客观项，也可列工作态度、责任心、职业道德、工作能力等主观项。在考核方式上，特别是对主观项进行考核时，注意主观评价的民主性、多元性、透明性，以保证考核结果的公正公平；

3、劳动者有效的业绩证明、日常考核材料等。

以上考核标准中，可量化的标准最为直接、客观。但企业在用工过程中，难免需要对劳动者的工作态度、责任心、职业道德、工作能力等主观性进行评判。对于此类无法量化的要求和标准，则可以考虑选择程式化的方式进行。比如说，一些轻微违反劳动纪律的情况，因为尚不构成严重违反用人单位的规章制度，用人单位难以在劳动者出现一次轻微违反劳动纪律的情况下就解除劳动合同，如劳动者在上班期间从事一些与工作无关事务，打私人电话、上网娱乐、看小说、玩游戏等等，这些行为在规章制度中难以穷尽，且情节一般比较轻微。此时，用人单位可以在规章制度中设定，在劳动者出现轻微违法劳动纪律的情况下，用人单位经特定的审批程序后，可以给予书面警告，三次书面警告以上的视为严重违反规章制度。这种程式化的设定，使得规章制度全面而具有操作性，便于用人单位在行使劳动管理时，有“章”可依。

在企业经营过程中，劳动者未享受带薪年休假的情形时有发生。绝大多数企业都知道对于未享受带薪年休假的劳动者应当给予相应的工资报酬，但对于计算方法却仍然存在争议。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”

根据该规定，劳动者未享受带薪年休假的工资报酬为其日工资收入的3倍，但部分企业在适用该条款时，却忽略了该条款的最后一句“其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。从常理而言，劳动者未享受带薪年休假，是因为其在本应享受带薪年休假时正常出勤工作，而企业在绝大多数情况下也按照劳动者正常出勤为其支付当月工资。因此，对于企业而言，如企业已正常发放劳动者除休假外的本年度所有应发工资的，则其在支付劳动者未休年休假工资报酬时应按日工资收入的2倍计算并发放。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”

根据以上规定可知，首先，日工资应当按月工资除以月计薪天数（21.75天）计算。其次，月工资应当按该劳动者在企业支付未休年假工资报酬前12个月剔除加班工资后的平均工资计算，故加班工资应当予以剔除。需要特别关注的是，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条未明确规定在计算时是否需要包含绩效工资和年终奖，而笔者亦注意到在实操中不同省份之间亦有不同的操作方式。就笔者所处的广东省而言，目前暂无更细化的规定明确是否应当包含绩效工资和年终奖，而根据《企业职工带薪年休假实施办法》的表述方法来看，由于该规定仅明确在计算时需要剔除加班工资，未规定需要剔除其他类型的收入，又结合《劳动合同法实施条例》第二十七条在计算劳动者离职补偿金时的计算方法（该规定已明确按劳动者应得工资计算，包含奖金等），笔者倾向于认为在计算日工资时，应当包含劳动者在企业支付其未休年休假工资报酬前12个月的绩效工资和奖金收入。最后，在计算奖金收入时，应当明确奖金收入所对应的月份，并按相应的月份计算企业支付劳动者未休年休假工资报酬前12个月的奖金金额。比如说，企业在2023年1月支付了劳动者2022年1月-12月的年终奖，但企业支付劳动者未休年休假工资报酬前12个月的计算周期是2022年5月-2023年4月的，则此时应当将劳动者在2023年1月收取的年终奖，按12个月平均分配作为奖金标准，按8个月（2022年5月-12月共8个月）计算其奖金金额，以此作为日工资的计算依据。

以上为笔者在2023年度为企业提供常年法律顾问服务过程中遇到的典型劳动用工法律问题，并对此类问题进行浅析。2024年已然来临，笔者亦希望通过在日常工作中的一些感悟，为企业的合规用工提供一些小小的帮助，帮助企业实现用工合规，防范相关劳动法律风险。