广悦刑难知易丨行贿罪相关法律适用问题浅析（一）

行贿行为是腐败现象滋生、蔓延的重要促成因素之一，预防和惩治腐败，必须对行贿、受贿二者同样予以严厉惩处。1979年刑法对行贿罪进行了专门规定。1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第七条对行贿罪规定进行了部分补充，在行贿罪的构成要件中增加了“为谋取不正当利益”，并明确被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。2015年通过的《刑法修正案（九）》对行贿犯罪作出多方面修改完善，特别是为解决“重受贿轻行贿”的问题，立法上进一步从严确定对行贿罪从宽处罚的条件，将减免处罚限定为三种情形。但从修改后的实践看，对行贿不予追究刑事责任、惩处偏弱的问题仍然突出，为进一步加强对相关贿赂犯罪的惩治，体现“坚持受贿行贿一起查”的政策精神，2023年通过的《刑法修正案（十二）》对行贿罪再次进行修改，主要内容是对一些严重行贿情形规定从重处罚，同时调整、提高其他贿赂犯罪刑罚。本文将对行贿罪法律适用过程中较常见的相关问题进行简要梳理与探讨，以期作为办案参考。

1988年《补充规定》第七条在1979年刑法对行贿罪规定的基础上，增加了“为谋取不正当利益的”构成要件，其立法考量在于“实践中一些国家工作人员受以权谋私的思想影响，利用手中职权对当事人‘吃拿卡要’，个人捞不到好处就对该办的事不予办理或拖延办理，迫使一些群众为达到正当目的也要行贿。一些群众这样的做法虽然不对，但不应作为犯罪处理，因此在行贿罪的构成条件中增加了‘为谋取不正当利益的’”。对于“为谋取不正当利益”是否应当作为行贿罪构成要件的问题，学界素有争论。在《刑法修正案（十二）》立法过程中亦有建议提出删除“行贿罪‘为谋取不正当利益’的构成要件”，其重要理由之一即为“利益正当与否实践中难以界定，影响对行贿罪的查处”。但《刑法修正案（十二）》考虑到“目前司法解释已经对‘不正当利益’作了宽泛界定，实践中已不构成太大障碍，不是实践中行贿犯罪惩处偏弱的重要原因”，最终并未采纳删除“为谋取不正当利益”的有关意见。

针对“不正当利益”的范围，1999年《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）第二条较早进行了明确界定。根据《通知》第二条，不正当利益包括两种类型：一是利益本身不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，即利益本身不正当；二是提供不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当，利益本身可能是正当的情形。

后随着社会发展，《通知》关于不正当利益的界定范围逐渐不能全面反映社会实际情况，基于该背景，2008年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条对于“不正当利益”的范围进行了适当调整，主要内容包括：第一，将“根据法律授权或者依职责制定的行业规范”补充规定为判断获取利益手段是否正当的根据；第二，将“地方政策和地方规章”补充规定为判断利益本身是否正当的根据；第三，将“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势”的情形，增加规定为“谋取不正当利益”。

2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿解释》）第十二条在借鉴《通知》《意见》相关界定的基础上，将原来对商业贿赂领域行贿犯罪“谋取不正当利益”的认定扩大至所有行贿犯罪，同时将“谋取竞争优势”的范围从“招标投标、政府采购等商业活动”扩大至“经济、组织人事管理等活动”，并由此形成目前判断“不正当利益”的直接依据。

综上，不正当利益的审查认定可参照如下思路予以把握：第一，根据国家法律、法规、规章或者政策（含地方规章、政策），对所谋取利益本身是否正当进行审查判断；第二，根据国家法律、法规、政策、规章以及法律授权或者依职责制定的行业规范，对谋取利益的手段是否正当进行审查判断；第三，竞争优势属于利益，其是否正当参照不正当利益的相关审查标准进行判断。

刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……”但有关部门在《行贿解释》起草前的调研中发现，“在行贿案件的起诉和审判实践中，刑法第六十四条的规定并未充分应用，鲜有起诉书和判决书对行贿犯罪获取的不正当利益作出处理”，基于该背景，《行贿解释》第十一条规定：“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人”。对于“不正当利益”的处理问题，有如下几点应予以适当关注：

第一，因行贿直接取得的财产性利益和因行贿取得的不正当利益间接产生的财产性利益，原则上均应予以追缴、退赔或返还。《行贿解释》起草时之所以未规定间接财产性利益的处理，主要理由在于征求意见过程中，对间接财产性利益的认定和处理有不同意见。但从《行贿解释》理解与适用的观点来看，相关部门倾向于间接财产性利益也予以追缴、退赔或返还。同时，2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第一款规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴”，该规定明确了赃款赃物的收益应当一并追缴的立场，故因行贿取得的不正当利益间接产生的财产性利益显然也应依法予以追缴、退赔或返还。

第二，超出行贿数额的赃款孳息追缴后应上缴国库而非返还行贿人，以避免行贿人从犯罪中获利。实践中存在受贿人退还给行贿人的赃款赃物价值超过行贿数额的情况，如2024-03-1-407-005号入库案例王某辉行贿案中，受贿人仇某江退还行贿人王某辉500万元赃款，由340万元本金及后续获利构成，对此法院认为，后续获利应一并追缴，以避免行贿人从犯罪中直接获利。

第三，谋取不正当交易机会情形下，不正当利益的数额为通过该交易实际获取利润的数额，且计算获利数额时应扣除税款及其他合理的经营业务成本。2024-03-1-407-003号入库案例高某梅行贿案、2024-03-1-407-004号入库案例谭某云、吴某莲行贿案均涉及谋取不正当交易机会情形下不正当利益的处理问题，在前述二案中，法院一致认为，不正当利益数额以实际非法获利计算并应扣除税款及其他合理经营业务成本。

第四，对行贿犯罪取得的非财产性不正当利益，应由有关部门依照相关规定予以处理。非财产性不正当利益主要包括经营资格、资质或者职务晋升等，该类不正当利益应依据相关法律、法规、规章、制度等予以处理，具体处理方式不适宜在司法解释中明确。故《行贿解释》第十一条第二款明确对于非财产性不正当利益“建议有关部门依照相关规定予以处理”。

刑法第三百八十九条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。索贿通常表现为国家工作人员主动向行贿人提出财物给付要求，但不能一概而论。实践中存在国家工作人员通过欺骗手段骗取行贿人主动提议给付财物，以及虽然国家工作人员主动提出给付财物要求但行贿人实则自愿接受的情况。前者虽由行贿人主动提议给付财物，但不宜简单以此为由排除索贿成立的可能，后者虽由国家工作人员主动提出财物给付要求，但也同样不宜直接认定属于索贿。认定索贿成立与否，除关注国家工作人员是否主动提出财物给付要求之外，还需对如下两点予以适当关注：

第一，是否存在国家工作人员通过告知相关信息诱使行贿人主动提议给付财物的情况。在刑事审判参考第1147号参考案例吴六徕受贿案中，吴六徕通过虚构有“领导的朋友”介入的事实诱使徐某某主动提出愿意出钱让“竞争对手”退出竞争，法院认为虽然吴六徕表面上似乎并未直接向行贿人徐某某索要财物，但吴六徕在徐某某“自愿”交付之前已向其传递出明确的信号，即徐某某不付出一定代价不可能顺利承揽业务，徐某某面对这种情况并无多少选择余地，该起受贿事实中，吴六徕与徐某某的沟通过程符合索贿犯罪中受贿人积极地主导权钱交易进程，而行贿人比较被动地按照受贿人的要求给付财物的特点，犯罪情节较一般的被动接受贿赂的受贿犯罪更为恶劣，理应认定为索贿并酌情从重处罚。

第二，给付财物是否违背行贿人的主观意愿。索贿的本质为违背行贿人的主观意愿，虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度，但应当反映出行贿人是出于压力、无奈、不情愿才交付财物。对于主观意愿的具体审查，需综合考虑多种角度，包括但不限于：受贿人为行贿人谋取利益大小；行贿人请托事项是否违法；受贿人提出的财物要求是否在行贿人心理预期之内；行贿人与受贿人之间是否过往已形成长期权钱交易关系；受贿人是否存在施加压力的行为或者条件以及该压力是否足以使行贿人产生若不给付财物则其人身、名誉、财产或正常行为将遭受损失的恐惧心理；受贿人是否积极主导权钱交易进程。

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