广悦专业研究丨搜索关键词使用侵权诉讼实务要点分析

近年来，随着互联网广告业务的蓬勃发展，竞价排名广告逐渐成为广告推广模式的重要组成部分，此种广告模式下广告主在媒体平台推广时设置搜索关键词，以竞价排名的方式提升用户搜索对应关键词时的搜索结果权重，进而实现推广的目的。而在关键词的选择和设置上，可能会与其他第三方在先注册的商标或产品名称等出现冲突，进而可能引发商标侵权或不正当竞争之诉。

本文梳理了竞价排名广告中搜索关键词使用侵权诉讼的裁判观点，并结合实务案例，从侵权损害赔偿的角度切入，分析在此类诉讼案件中作为原被告的应对思路，为解决此类纠纷提供参考。

显性搜索关键词是指广告主在设置搜索关键词后，用户在媒体平台搜索指定关键词后，搜索结果链接标题或内容中会突出显示出该指定关键词，并在搜索结果下方标注“广告”字样。

将与权利人的商标或产品名称相同或近似的词语设置成显性搜索关键词的，在诉讼中法院会倾向于认为此种显性搜索关键词可以起到识别商品来源的功能，是一种商标性使用行为，容易使相关公众误认为该商品来源于权利人，构成《商标法》第五十七条的商标侵权行为，同时还可能抢占了本应属于权利人网站的较优搜索结果展示位置，有悖于诚实信用和公认的商业道德，因此还可能同时触犯《反不正当竞争法》第二条的原则性条款。

需要注意的是，有的判例中法院会认为商标侵权和不正当竞争存在竞合关系，对于同一行为在认定构成商标侵权后对不正当竞争行为则不再另行评价^[1]，而有的判例中法院则认为商标侵权和不正当竞争并非竞合关系，在诉讼中也可能同时认定构成商标侵权和不正当竞争^[2]。

隐性搜索关键词是指广告主在设置搜索关键词后，用户在媒体平台搜索指定关键词后，搜索结果链接标题及内容中均不会显示出该指定关键词，但在搜索结果下方标注“广告”字样与自然搜索结果相区分。

将与权利人的商标或产品名称相同或近似的词语设置成隐性搜索关键词的，由于在搜索链接标题及内容中均不会显示该关键词，司法实务中法院可能以该行为会剥夺权利人潜在用户、抢占了本应属于权利人网站的较优搜索结果展示位置、有悖诚实信用原则和公认的商业道德等，通过《反不正当竞争法》第二条的原则性条款进行兜底保护^[3]。

值得注意的是，如果隐性搜索关键词指向的推广链接及内容的搜索结果排序在权利人的网站链接之后，且搜索结果链接和内容中均不会与权利人商标/产品相混淆的，则此种情形下法院也有可能认为不构成不正当竞争。例如在金夫人诉百度、南京米兰商标侵权及不正当竞争纠纷一案中，二审法院及再审法院均认为，被告米兰公司仅在系统后台设置了关键词，金夫人公司官网链接仍排搜索结果第一位、米兰公司链接只排在第三位，米兰公司链接描述内容及点击打开后的网站中并无“金夫人”商标等相关内容，米兰公司的行为并未使相关公众产生混淆误认，也未误导消费者，尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度，不构成不正当竞争^[4]。

在和言顺服装行诉淘宝、百度商标侵权及不正当竞争纠纷一案中，原告和言顺服装行注册了“广场舞”商标，并经营了“广场舞服装”品牌，被告淘宝公司在百度平台将“广场舞服装”设置搜索关键词推广其网站，被告亦自认存在设置搜索关键词的行为，原告认为被告行为构成商标侵权及不正当竞争。

法院认为，对于广场舞服装的理解较大可能性是跳广场舞的服装，而非广场舞品牌的服装，属于描述性使用，不会导致相关公众混淆，因此不构成商标侵权及不正当竞争^[5]。

根据《商标法》第六十三条、《反不正当竞争法》第十七条，搜索关键词竞价排名广告侵权诉讼中一般按照“权利人的实际损失”-“侵权人的违法所得”-“法定赔偿”确认损害赔偿金额，如侵权人存在侵权主观恶意较大等情节严重的情形，还可能在前述损害赔偿金额的基础上适用惩罚性赔偿。

结合司法判例，法院确认损害赔偿金额时会重点审查注册商标/产品名称知名度、侵权人的违法所得、侵权人的主观故意以及侵权人是否符合情节严重的情形。实务中，该部分证明义务主要由权利人一方承担，从具体举证方面，笔者整理了搜索关键词竞价排名广告侵权案件中常见的一些证据供参考：

1、证明权利人产品推广成本/授权费用较高的证据（如注册商标及产品的推广合作协议或授权合作协议）；

2、证明权利人产品收益较高的证据（如上市公司公开披露的财报/年报）；

3、证明权利人产品下载量大的证据（如各大应用商店产品页面详情）；

4、证明权利人产品用户数量多的证据（如百度贴吧等论坛截图、用户评论）；

5、其他证明权利人商标/产品知名度的证据（如权利人产品曾获奖项、第三方媒体报道等）。

1、证明侵权产品下载量的证据（如广告落地页/下载页面显示的下载量）；

2、证明侵权持续时间的证据（如第三方平台显示的广告投放时间）；

3、证明侵权范围的证据（如第三方平台显示的广告投放点击量、投放媒体平台数量等）；

4、证明侵权产品收入数据（如侵权人后台收入数据、侵权人公开披露的财报/年报等）。

需要特别说明的是，侵权产品收入数据通常情况下掌握在侵权人手中，除非侵权人主动对外披露该数据，否则一般较难直接获取，实操中可以考虑在诉讼中向法院申请调取侵权人掌握的侵权产品收入证据，此种情形下如侵权人拒不提交的，法院可参考权利人主张确认赔偿金额^[6]。

1、收到权利人通知/警告后仍未停止侵权的证据（如警告函发送记录、起诉后仍发现侵权的取证录屏等）；

2、因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为的证据（如此前向侵权人提起诉讼的类似案件生效判决）。

具体的判赔金额方面，笔者检索了部分搜索关键词竞价排名广告侵权案例的判赔情况（具体详见下表），平均判赔金额在15万左右，如存在权利人商标/产品知名度较高，侵权产品下载量较大等情形，判赔金额也可能在此基础上存在较大幅度的波动^[7]。

所谓“打铁还需自身硬”，作为原告方进行维权前，应当注意核查权利基础（商标权/产品运营权）是否存在瑕疵，尤其是在存在上游授权的情形，需注意授权链条是否完整、授权期限是否已届满以及是否有授予可独立维权的权利。如以商标权侵权作为请求权基础的，还应当注意搜集商标持续使用的证据，避免被告方主张商标连续三年未使用之抗辩。反之作为被告方，亦可通过核查原告权利基础存在的瑕疵进行相应的抗辩。

原告方在发现侵权行为时，建议尽快通过公证、可信时间戳、IP360等方式进行取证，在取证过程中可以注意以下事项：

1、取证时应关注涉及的相关侵权主体（例如广告落地页主体、下载页面显示的产品开发者、用户协议主体、隐私政策主体、产品收款方等）。有助于扩大诉讼中可选择的被告范围、确认诉讼管辖以及判决后赔偿款的执行。

2、取证时应留意侵权广告投放、侵权产品获益等相关数据（例如广告投放量、广告投放时间、广告投放范围、产品下载量、游戏产品服务器开服数量等），后续在诉讼中可作为损害赔偿证据进行主张。

3、在初次取证、每次发函警告后以及起诉后定期对侵权行为进行核查，如发现被告仍有持续侵权行为的可及时进行取证，以进一步证明被告的主观侵权故意从而在诉讼中争取更高的判赔金额^[8]。

被告方在收到起诉状后，首先应迅速定位到涉诉广告及产品，并通过广告平台后台核查是否有使用过原告诉称的搜索关键词进行广告投放。在基本情况核查完毕后再结合原告方提供的证据综合评估侵权风险大小。

如被告方评估认为存在较大侵权风险的，则建议优先将相关广告链接及推广产品下架，同时暂时关闭产品登录入口，避免原告主张持续侵权，同时还可根据广告平台后台显示的广告点击量、曝光量、广告投放消耗等数据及推广产品运营获益情况决定后续诉讼策略。

对于广告主而言，除本文提及的处理搜索关键词侵权诉讼的应对方式外，从长远来看，我们建议广告主在投放搜索关键词竞价排名广告时可以建立搜索关键词审核机制，在使用前确认是否有相同或近似的商标/产品，并尽可能使用通用名称或广告主已注册的商标作为搜索关键词投放竞价排名广告，进一步降低涉诉风险。

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