随着我国互联网治理体系的逐步完善，网络安全法律框架日益严密。自1994年接入国际互联网以来，国家通过技术手段与立法规范构建了以“国家网络防火墙”（GFW）为核心的网络审查机制。2017年《网络安全法》的实施，标志着对“翻墙”工具的法律规制进入新阶段。然而，司法实践中对提供“翻墙”软件行为的刑事定性仍存争议，学界亦未形成统一观点。近日，博士生刘畅在法学核心期刊《政法论坛》发表的《“网络空间主权”视域下提供“翻墙”服务行为的刑法定性》一文的摘要中将“翻墙”行为与走私罪直接挂钩，引发网络舆论热议。本文结合技术原理与现行法律规范，尝试对提供“翻墙”软件行为的刑事风险及法律适用问题进行讨论。
一、提供“翻墙”软件的刑事处罚主流倾向
当前司法实践中，对提供“翻墙”软件行为主要存在两种入罪路径：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪与非法经营罪。然而，上述两种路径的适用均存在技术与法律层面的双重缺陷。
（一）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的适用局限性
根据我国现行法律规定，“翻墙”软件提供者的行为不宜认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。此罪的立法目的是保护网民个人信息安全和互联网平台系统安全、数据安全，罪与非罪的判定关键在于审查判断涉案程序是否属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。该问题可以从两方面综合判断：一是涉案程序和工具是否具有侵入和控制功能，二是使用涉案程序或工具获取计算机信息系统数据，对计算机信息系统进行控制、访问，是否经过授权以及是否在授权范围内进行。
首先，“墙”是采用黑名单工作机制的网络审查系统，“翻墙”软件的技术原理的核心在于架设代理服务器，借助数据中转服务实现代理访问。这些数据中转服务是中立的通用技术，不具有攻击性。“翻墙”软件能够让国内IP地址绕过国家防火墙的限制，但并没有侵入或非法控制防火墙本身。
其次，大多数网民“翻墙”后浏览访问的境外网络数据是在互联网上公开的网页，如Google、Twitter、YouTube等。虽然这些境外网站事实上被采用了技术封锁，但目前国内暂时查询不到有公开的法律法规明确禁止个人浏览被“墙”的网站，因此它们不是需要取得授权才能访问的数据。
综上所述，为他人提供“翻墙”软件不宜认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
（二）非法经营罪的适用局限性
部分司法机关认为，在未取得《增值电信业务经营许可证》的情况下制售VPN“翻墙”软件的行为违反了《电信条例》《管理办法》等相关国家规定，严重扰乱了电信业务市场的正常秩序，社会危害性较大，应以《刑法》第225条非法经营罪进行规制。
笔者认为该定性方式存在缺陷。首先，以非法经营认定相关行为的技术前提错误。其一，“翻墙”软件不一定是VPN。由于VPN技术在我国“翻墙”软件中应用最为广泛，加之手机系统状态栏将各种非VPN的代理访问app均标记为“VPN”，司法实践普遍将“翻墙”等同于VPN技术。然而，“翻墙”技术手段还包括与VPN技术存在显著差异的HTTPS代理、Socks5协议等，VPN也早已不是当下“翻墙”的主流选择。其二，广义VPN“翻墙”软件除IP-VPN之外，还包括采用MPLS技术为主的MPLS-VPN。《电信业务分类目录》的B13分类“国内互联网虚拟专用网业务”仅包含IP-VPN，并未包含如今主流采用的MPLS-VPN。因此，大部分VPN软件并不符合《电信条例》第8条对增值电信业务的定义，提供此类“翻墙”软件不需要得到专门许可。
其次，该定性有违同类解释原则。笔者认为，“非法经营”的对象限定于有相应的国家规定予以明确的专营商品或业务，如烟草（《烟草专卖法》）、食盐（《食盐专营办法》）、对社会公共安全、公众健康具有重大影响的药品，或证券、保险、期货等，即在国家有该项许可的前提下，未取得许可而经营此类商品或业务属于非法经营。一方面，“翻墙”软件未被直接列入此类目录范围，与前述商品性质差异明显；另一方面，我国未向任何组织或个人颁发过提供“翻墙”软件、服务的许可证，“翻墙”软件本就不存在合法经营渠道，因此不应将提供“翻墙”软件的行为与非法经营上述专营商品或业务的行为归为一类。
最后，该定性存在司法解释误读。2002年《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》明确规定，《关于电信案件的解释》第1条所称“其他方法”限定的是类似于“租用国际专线”、“私接转接设备”的物理层面方法。从该解释第二条“情节严重”的内容也可看出，该解释规定的违法经营电信业务指的是基础电信业务中的来话、去话业务，与本文讨论的包括VPN技术在内的各种“翻墙”软件存在本质差异。
综上所述，为他人提供、销售“翻墙”软件不宜认定为非法经营罪。
二、提供“翻墙”软件存在的法律风险
提供网络“翻墙”软件并不必然涉及犯罪，还要看其除了提供“翻墙”软件之外的情节。
（一）行政违法与刑事责任转化风险
提供“翻墙”软件行为视具体情节有可能构成犯罪。根据《网络安全法》的有关规定，提供“翻墙”软件违反了信息网络安全管理义务，可能构成行政违法；若提供行为符合《网络犯罪解释》第1条规定的主体“网络服务提供者”、违反行政规定且拒不改正、情节严重（如用户规模达五千人以上或违法所得五万元以上）等要件，可能触犯拒不履行信息网络安全管理义务罪。
（二）帮信罪的风险
当提供者明知用户利用“翻墙”软件实施犯罪活动的情况下，仍为其提供“翻墙”软件的，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。提供“翻墙”软件帮助他人绕过国家防火墙的限制，符合《网络犯罪解释》第11条第6项规定的“为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助”情形，如无相反的证据，可以推定“翻墙”软件提供者明知他人利用信息网络实施犯罪而为其犯罪提供帮助；情节严重的，可能构成帮信罪。另外，由于网络犯罪的隐蔽性，当证据不足无法按照传统共同犯罪归罪时，也可能适用帮信罪进行“兜底”处罚。
（三）共同犯罪的可能性
若提供者与下游犯罪行为人存在犯意联络，可能构成共同犯罪。根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条、第4条之规定，“翻墙”软件提供者事先明知他人意图实施网络诈骗、开设赌博网站、侮辱或诽谤他人的违法犯罪行为，仍为其提供“翻墙”软件帮助他人实施相关行为的，“翻墙”软件提供者可能成立诈骗罪、开设赌场罪、侮辱罪、诽谤罪、寻衅滋事罪等共同犯罪。
结语
当前，我国正面临复杂严峻的网上斗争形势，为了维护国家网络安全，可以预见国家防火墙将长期存在。对提供“翻墙”软件的行为规制应坚持以下路径：强化事前行政监管，避免刑事手段泛化；严格遵循罪刑法定和罪责刑相一致原则，根据案件具体情况，精准定罪量刑。唯有如此，方能实现网络安全与公民权利的动态平衡。
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刑事法律领域介绍
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团队先后办理了多宗涉案金额巨大的经济犯罪案件、社会影响重大的职务犯罪案件、新型疑难复杂的刑民交叉案件以及刑事涉案企业合规整改案件等，均取得了令委托方满意的结果。
作者丨韩亮、范翘楚
编辑丨苏韵
审核丨欧阳进潼
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