广悦刑难知易丨缓刑考验期满发现漏罪如何处理？

由于缺乏明确依据，针对缓刑考验期满发现漏罪，是否撤销缓刑，有两种针锋相对的观点。一种观点认为应当撤销缓刑，理由是既然存在漏罪，证明行为人在案件办理阶段并未如实供述，向司法机关隐瞒了遗漏的犯罪事实，浪费了司法资源。上述情形，无法认定为具有悔罪表现，不符合适用缓刑的条件。故此，应当撤销原来已经判处的缓刑。第二种观点认为，不应当撤销缓刑。理由是《刑法》并未明确规定缓刑考验期满后发现漏罪的处理，从有利于被告人的解释角度，不应当撤销缓刑。我们同意第二种观点，具体理由如下：

（一）《刑法》条文针对撤销缓刑的条件有明确的前提

前述已提及，《刑法》第七十七条明确规定撤销缓刑的条件有三个，一是缓刑考验期内犯新罪，二是缓刑考验期内发现漏罪，三是违反缓刑考验期的规定或禁止令，情节严重的。可见，接受缓刑考验的行为人再犯新罪与发现漏罪的处理逻辑并不相同。行为人再犯新罪，只要是在缓刑考验期内实施，无论何时发现，都应撤销缓刑。发现漏罪的时间要求在缓刑考验期内，考验期满再发现则不属于撤销的情形。此时如果撤销缓刑，属于对被告人不利的类推解释，为理论及实践所禁止。

（二）从刑罚适用的稳定角度而言，缓刑考验期满发现漏罪不应撤销缓刑

司法判决具有既判力，刑罚的适用同样要求适当的稳定性。缓刑的设置，在拘役、有期徒刑的执行方式上创造了缓冲地带。缓刑考验期内发现漏罪，撤销缓刑，将原判罚与漏罪一并考虑处理。这与监禁刑执行期间发现漏罪，将漏罪判处的刑罚与原判决判处的刑罚合并处理后，减去已执行的刑罚的处理方式并无二致。缓刑考验期满，原判决判处的刑罚不再执行，在执行层面已有了终局性的效果。即便发现漏罪，也仅应对漏罪本身进行处理，不应当再撤销缓刑，否则刑罚将处于一种长期不稳定的状态，使得被定罪量刑的当事人缺乏明确的预期。

（三）缓刑考验期满发现漏罪不撤销缓刑，符合缓刑制度设置的初衷

承前所述，缓刑在拘役、三年以下有期徒刑的执行方式上创造了缓冲地带，目的是鼓励行为人积极改过自新、回归社会，同时也防止了监管场所中的“交叉感染”。缓刑考验期内犯新罪，证明行为人并未真诚悔罪，仍有再犯罪危险，对社区存在一定的不良影响，显然已不符合当初宣告缓刑的前提。漏罪则是缓刑考验期前就已经存在的客观事实，行为人并未实施新的犯罪事实，只是遗漏的犯罪事实没有进入司法机关的视野。这种程序遗漏带来的后果，不应当由行为人承担。

二、缓刑考验期满后发现的漏罪，能否再次适用缓刑，应当具体情形具体分析

漏罪能否再次适用缓刑，除了本身应当满足缓刑适用的前提条件外，笔者认为还应适当考虑以下因素：

（一）当漏罪属于同种罪行时，如前后罪行合并评价量刑已超过三年有期徒刑，对漏罪适用缓刑应慎重考虑

如漏罪与此前判处缓刑的罪行属于同种罪行，特别是数额犯，可能出现前罪与漏罪单独评价均在三年以下有期徒刑量刑，合并评价则相应的累加犯罪数额应在有期徒刑三年以上量刑。以广州为例，行为人此前因盗窃5万多元的财物被判处缓刑，缓刑考验期满后，发现遗漏了另一宗盗窃6万多元财物事实。盗窃数额10万元以上的，法定刑为有期徒刑三年以上十年以下。如分开评价，则两部分的事实都将在有期徒刑三年以下宣告量刑，合并评价则最终的宣告刑很可能超过有期徒刑三年，已明显不符合缓刑适用的前提条件。事实上，漏罪单独处理并非案件审理过程中的常态，行为人不能通过程序上的分开处理获得额外的轻缓结果，否则可能出现程序套利的现象。

（二）缓刑考验期满再犯新罪与漏罪并存时，即便数罪并罚在有期徒刑三年以下量刑，应谨慎适用缓刑

缓刑考验期满五年内再犯新罪，理论及司法实践均认可不构成累犯，在量刑上应当从严把握。为此，2020年1月17日，最高人民法院、最高人民检察院还发布了《关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》。该批复指出，被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因前罪判处的有期徒刑并未执行，不具备刑法第六十五条规定的“刑罚执行完毕”的要件，故不应认定为累犯，但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。

缓刑考验期满五年内再犯新罪，与考验期内犯新罪不可直接等同，但仍意味着再犯罪的现实危险。当漏罪与之并存时，即便数罪并罚后可在有期徒刑三年以下量刑，因不符合缓刑适用的前提条件，在适用缓刑时应从严把握。

结语

缓刑考验期满发现漏罪，不应撤销缓刑，已逐渐成为理论及实践的共识。前罪的缓刑，不意味着漏罪当然可判处缓刑，应结合缓刑适用的前提条件、前后罪的性质，是否存在再犯新罪等因素，全面考虑是否再次适用缓刑。

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