区块链游戏涉嫌开设赌场案件辩护思路探讨

根据维基百科的定义，区块链游戏指：“任何提供以区块链（blockchain）技术运作，吸引外来投资炒卖加密货币和虚拟商品为目的而开发和运营的电子游戏。”区块链游戏宣传“play to earn”即“边玩游戏边赚钱”的理念，一般会以区块链非同质化代币（NFT）作为游戏中虚拟道具商品的底层架构支撑，以此确保不被轻易篡改从而享有独特性及唯一性。从游戏商店购买这些NFT虚拟商品则必须使用指定加密货币如USDT（泰达币）或与第三方加密货币钱包网站联动，同时为了确保价值，游戏开发者会严格控制NFT虚拟商品的数量。

从上述定义不难看出，由于区块链游戏存在与虚拟加密货币之间的互相兑换，最终能够与法定货币相挂钩，加之游戏内容又有一定的博弈性质，自诞生以来引发了是否属于开设赌场的巨大争议。笔者近期办理了一宗区块链游戏开设赌场案件，经检察机关认定不构成开设赌场罪，决定对涉案人员不起诉。针对此类案件，我们梳理了相关辩护思路，供大家探讨交流。

某网络科技公司法定代表人及技术人员利用区块链技术发行虚拟币并在自己搭建的网络平台中开发了多款游戏，其中一款游戏经公安侦查认定为赌博游戏，该网络科技公司法定代表人及技术人员因涉嫌开设赌场罪被采取强制措施。该平台以特有虚拟货币（可通过泰达币与法币实现兑换，案发时间段内市值约0.6美元）作为结算，平台玩家可以通过该虚拟货币购买、升级游戏中的虚拟“英雄”，还能为虚拟“英雄”更换技能。在各个环节，平台会按照对应的虚拟货币数量抽取一定比例，用于在其他游戏环节奖励玩家或者直接销毁，以达到稳定币价和吸引更多玩家购买、持有该平台虚拟货币进行挖矿。玩家挖矿过程中，平台还可获得玩家挖矿数同步释放25%的虚拟货币。

该平台涉嫌开设赌场的一款游戏类似于“打擂台”，基本玩法是玩家直接使用平台的虚拟货币作为投入资金，平台随机分配玩家三只属性相同的虚拟“英雄”以及两组技能，玩家可以用虚拟货币刷新、重置虚拟“英雄”的技能来增加胜率，玩家可以选择投入0.1虚拟货币、1虚拟货币、3虚拟货币、10虚拟货币与对方玩家打擂PK，平台根据相应的算法计算双方输赢情况，获胜方获得总投入虚拟货币的95%，平台抽头5%的虚拟货币，用于在其他游戏中奖励玩家或销毁。经核查，涉案时间段内，玩家投入的资金约为41万虚拟货币，平台抽取4万多虚拟货币用于奖励玩家或销毁。

《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》（2021年3月版）载明，“赌博”是指用有价值的东西做注码争输赢的行为。维基百科指出，“赌博”是“对一个事件与不确定的结果，下注钱或具物质价值的东西，其主要目的为赢取金钱或物质价值”的行为。由此可见，赌博构成的基本要素是参与者、道具、筹码、方法（游戏规则）、场所，其中参与者、筹码、方法（游戏规则）是必不可少的，三者缺一便不能构成赌博。换言之，赌博的本质是通过下注方式博取赢得规则内赌资的行为，并且赢取的赌资与下注的资金直接相关。

2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号，以下简称“《网络赌博意见》”）是司法机关办理网络赌博犯罪案件的主要依据。其中，第一条规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”该规定对于网络开设赌场的情形进行了明确列举，同时并未设置其他兜底条款，表明网络开设赌场的行为方式限定为以上四种形式，不容随意扩大。从赌博的本质即开设赌场的行为方式出发，我们认为此类案件可以从以下角度考虑辩护意见：

本案中，“打擂台”游戏规则是：“玩家设置擂台，系统会随机配置三个相同属性的虚拟‘英雄’，每个虚拟‘英雄’随机有2组技能（每组技能有4个技能选项）进行选择，玩家可以为每个虚拟‘英雄’选择1组4项技能（技能刷新需支付0.5 虚拟货币/次），并可以选择不同的站位，之后玩家支付虚拟货币）生成擂台（共0.1、1、3、10 虚拟货币四个档次），其他玩家可以使用等价虚拟货币进行挑战。擂台赛只有输赢两种结果，输赢算法事先公布，胜方获得的奖励=双方的虚拟货币之和×95%，剩余的5%予以燃烧，每个擂台挑战结算后立即销毁。”从规则中可以看出，本案的游戏平台并无接受玩家投注的情形，所谓的下注行为仅在玩家之间发生，不符合《网络赌博意见》规定的“开设赌场并接受投注”的情形。

根据《刑法》第三百零三条的规定，无论是赌博罪还是开设赌场罪，均明确要求以营利为目的。在开设赌场罪中，营利目的体现为抽头渔利，即赌博过程中庄家收取的与赌博输赢结果相关的佣金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号,以下简称“《赌博解释》”）第九条规定：“不以营利为目的……提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处（2006年刑法修正后包含开设赌场）。”公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》第三条也明确：“网络游戏服务单位依法开展经营活动……不得收取或以‘虚拟货币’等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金”，可见是否抽头渔利是认定网络开设赌场的重要依据。

“打擂台”游戏中，游戏平台会收取双方下注总额的5%作为手续费，该行为并非抽头渔利，因为收取的5%手续费被用于销毁，以此控制虚拟货币的发行数量，从而达到稳定币值的作用。该部分虚拟货币是真正意义上的数据销毁，不产生任何盈利。相反，游戏平台还要主动给玩家释放奖励，甚至在亏钱运营该游戏，根本目的是吸引更多人持有虚拟货币，从而实现游戏平台的良好运营。需要注意的是，最终达到的理想运营状态是商业模式带来的附加价值，并非通过“打擂台”游戏直接产生的获利。开设赌场中的营利目的有明确的范围，应当在抽头渔利行为中直接体现，否则将会像因果关系中的条件说一般，产生无限延伸，变相扩大打击面，不符合本罪的立法初衷。

立法及司法实践均明确，带有少量财物输赢的娱乐活动不属于赌博行为。《赌博解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动……不以赌博论处。”“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号）第七条规定：“对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。”可见，实践中并不禁止带有少量财物输赢的娱乐活动。

在本案中，该游戏平台主要模式是将收益挖矿和NFT挖矿创新性地结合，是区块链技术和元宇宙概念的具象化，提供多款游戏是为了使平台的场景适用更为广阔。该游戏平台的用户数据显示，使用过“打擂台”游戏的大陆地区玩家数量仅有900名（占比仅为0.19%），该玩法并不是平台的主流，而是非常小众的一个选择。即便在上述900名大陆玩家中，参与擂台游戏次数不超过10次的玩家也有440名，900名玩家平均获益（擂台奖励-个人消费）为0.54 虚拟货币。根据案发时间段该游戏平台虚拟货币与法币之间的兑换比例，1 虚拟货币价格=$0.611，按照中间汇率换算成人民币，0.54 MBOX相当于人民币0.54×0.611×6.71=2.21元，0.1虚拟货币相当于0.41元，相当于平均下来每个人的输赢也就价值两三块钱，绝大多数人参与的是一局输赢价值4毛钱的游戏，价值并不大。即使是极少数玩家参加的10 虚拟货币级别擂台，也仅是价值41元人民币的娱乐活动。整体而言，无论是用户数量还是每日流水等数据指标，该游戏平台与真正的赌博网站完全不具有可比性。

同时，需要指出的是，在该游戏平台上，大多数玩家获取虚拟货币是通过平台奖励、挖矿等游戏方式。玩家在用虚拟货币进行“打擂台”游戏时，并不会对虚拟货币以财产看待，抱有娱乐心态的非营利目的，多数玩家在笔录中也陈述是抱着“薅羊毛”的心态进行游戏，不会额外花费钱财，这也是打擂游戏的用户人数占比并不高的原因。

事实上，该游戏平台的所有游戏均按照传统游戏的核心思路来设计，各种主要玩法设计基本都可以在传统游戏市场上找到参照。其中，“打擂台”游戏的玩法设计，在国内诸多传统游戏中都可以找到类似玩法。其中在知名网络公司的游戏中擂台玩法比较盛行和显著，并且有丰厚的人民币和实物奖励。该知名网络公司擂台奖励大致分为以下几种：1、现金，即人民币；2、实物，如电动车、自行车、书包等寄送上门的实物；3、可用人民币交易的游戏道具，价值高达几千元至几万元不等。同时，“游戏道具”与“人民币”的交易平台由该知名网络公司本身提供。由此可见，该游戏平台设计的“打擂台”游戏，与国内主流擂台游戏并无二致，不应被认定为开设赌场。

该游戏平台利用区块链技术进行运营，平台设计游戏的初衷是为了能够让虚拟货币具有更好的适用场景，给玩家更好的使用体验，并非为了开设赌场而专门设置。该游戏平台设置在新加坡，并聘请专业法律团队进行了严苛的合规性把控，因我国于2021年9月之后明确对区块链技术产生的虚拟货币不予认可，平台转而不向国内用户开放，甚至还以专业技术屏蔽了国内IP的注册及登陆，以国内手机号码注册的用户也无法直接访问平台（玩家个人自行通过VPN方式非法访问的行为平台无法识别）。因公安机关认为部分游戏存在赌博性质后，实际控制人立即安排公司人员下架了相关游戏，同时对平台其他游戏进行自纠自查。遵循主客观相统一的基本原则，如嫌疑人不具有开设赌场的主观故意，不宜认定为开设赌场罪。

区块链游戏作为新生事物，在发展过程中伴随着巨大的争议。这种争议的背后，反映的是法律法规的天然滞后性。本案中，该游戏平台是否构成犯罪存在非常大的模糊地带，加之相关人员不具有犯罪的主观意图，案发后主动对相关擦边游戏进行了下架整改。秉承刑法的谦抑性及最后手段性，经办检察院对相关人员作出不起诉决定，充分保障了民营企业的权益，使其能够尽快投入到正常的生产经营中。