Questo articolo ha lo scopo di rendere lo stimato lettore edotto delle leggi di più recente emanazione e degli strumenti di tutela degli investimenti stranieri nella Repubblica Popolare Cinese. Questo articolo si concentra, in particolare, sull’analisi del nuovo meccanismo di gestione dei reclami delle società a capitale straniero, introdotto recentemente dal Governo di Pechino come implementazione pratica della nuova Foreign Investment Law (FIL).
Lo scrivente Studio Legale Wang Jing & GH Associati, vanta un’esperienza ultra ventennale nel settore degli investimenti esteri nella Repubblica Popolare Cinese, assistendo regolarmente società ed imprenditori di tutto il mondo nella penetrazione del mercato locale. Siamo lieti di poter condividere con lo stimato lettore questo approfondimento. Buona lettura.
Il 1° gennaio 2020 è entrata ufficialmente in vigore sul tutto il territorio della Repubblica Popolare Cinese, la nuova Foreign Investment Law (FIL), la quale ha apportato profonde modifiche al quadro normativo che governava gli investimenti esteri in Cina negli ultimi decenni.
La FIL ha innanzitutto stabilito la parità nelle condizioni di ingresso nel mercato tra investitori stranieri e locali, introducendo un approccio semplificato per la convalida degli investimenti dall’estero e prevedendo strumenti e garanzie a protezione degli investitori.
Come spesso accade per gli atti normativi di carattere nazionale, la FIL si limita a definire esclusivamente i principi generali che regolano gli investimenti stranieri, in quanto il legislatore si è riservato di implementare gli aspetti più pratici successivamente, grazie anche a regolamenti, norme e misure d’attuazione ad hoc che verranno adottate a livello provinciale nel corso degli anni.
L’ultimosforzo in questa direzione sono le Measures for Processing Complaints of Foreign-InvestedCompanies (MOFCOM Order No. 3 [2020]) (le Misure), che dopo lapubblicazione della prima bozza nel marzo 2020 da parte del China’s Ministry ofCommerce (MOFCOM), sonosuccessivamente entrate in vigore lo scorso 1° ottobre, abrogando così leprecedenti Interim Measures for Processing Complaints of Foreign InvestedCompanies del 2006. Zong Changqing direttore del Department of ForeignInvestment Administration del MOFCOM ha definito il rilascio delle nuoveMisure come una mossa fondamentale per incoraggiare ulteriormente gliinvestimenti stranieri, rendendoli sempre più stabili e sicuri, nonostante labrusca frenata del processo di globalizzazione dovuta dalla pandemia daCOVID-19. Il Governo Cinese, ha dunque mandato un chiaro messaggio di sostegnoe apertura agli investimenti esteri, dimostrando la determinazione e lalungimiranza della Cina nel rafforzare la tutela dei diritti e degli interessilegittimi di tutti gli investitori.Le nuoveMisure si basano sull’art. 26 della Foreign Investment Law, il qualestabilisce che lo Stato deve istituire un sistema di reclamo per le imprese adinvestimento straniero (anche chiamate Foreign-Invested Enterprises –FIE) che permetta di affrontare tempestivamente i problemi sollevati da questeo dai loro investitori. Qualora una FIE (o i suoi investitori) ritengano diaver subito una violazione dei propri diritti o interessi legittimi per mezzodi un atto amministrativo, questi potranno quindi depositare un reclamo, checomunque non preclude la possibilità di presentare istanza per un riesame oricorso amministrativo nelle sedi giudiziarie.Le Misuresono composte da 33 articoli divisi in cinque capitoli ed, in questa sede, cifocalizzeremo sugli istituti che riteniamo più importanti.L’art. 1evidenzia lo scopo principale delle stesse Misure, vale a dire:Gestire i reclami delle imprese ad investimento estero in modo tempestivo ed appropriato;Tutelare i diritti e gli interessi legittimi delle imprese ad investimento estero presenti in Cina;Migliorare e incoraggiare ulteriormente le attività ad investimento estero in Cina;
Altri aspetti chiave contenuti nelle Misure riguardano: - La costituzione di un meccanismo di gestione dei reclami di tipo piramidale;- L’ampliamento della portata dell’oggetto dei reclami;- La creazione di un sistema pratico e concreto per la valutazione dei reclami;Le nuove Misure si presentano decisamente più complete e comprensibili rispetto alla precedente versione del 2006, soprattutto per quanto riguarda la procedura, le responsabilità e le competenze delle Agencies Handling Complaints (le Agenzie). Per Agenzie si intendono il MOFCOM e altri dipartimenti o istituzioni designate dai Governi locali provinciali adibiti ad accettare i reclami delle FIE.
I reclami introdotti dalle Misure (ex art. 2), rientrano sotto la giurisdizioni delle suddette Agenzie qualora:
1- Le FIE o degli investitori stranieri subiscano una violazione dei propri diritti o interessi legittimi causata da un ente amministrativo (comprese le organizzazioni autorizzate per mezzo di leggi e regolamenti con la funzione di amministrare gli affari pubblici) e dai loro membri del personale;
2- Siano richiesti suggerimenti al Consiglio di Stato, ai Governi delle Provincie, ai Governi delle Regioni Autonome e alla municipalità, con lo scopo di migliorare le politiche e le misure pertinenti; e
3- Qualora la questione abbia un impatto significativo a livello nazionale o internazionale e debba perciò, essere trattata direttamente dal MOFCOM.
Inoltre, in risposta ai suggerimenti della Camera di Commercio Americana in Cina, della Camera di Commercio dell’Unione Europea in Cina, del US-China Business Council, dell’Associazione Cinese delle imprese con investitori stranieri e del Consiglio Cinese per la promozione degli investimenti internazionali, ecc. per garantire maggiore tutela, le Misure introducono la possibilità che alcuni reclami possano essere presentati anche dalle camere di commercio e da altre associazioni al fine di tutelare questioni sollevate dai loro soci, questo garantisce inoltre l’anonimato di predette società.I compiti e le responsabilità delle Agenzie per la gestione dei reclami devono essere svolti nel rispetto dei principi di equità, imparzialità e legalità. Il MOFCOM inoltre ha instituito un sistema di Inter-Ministerial Joint Committe (la Commissione Interministeriale), che in qualità di massimo organo di controllo sarà deputato a coordinare e facilitare la gestione dei reclami a livello centrale e a supervisionare la gestione dei reclami a livello regionale. L’art. 6 delle Misure prevede l’istituzione da parte del MOFCOM del National Complaint Center of Foreign-Invested Enterprises (il Centro Nazionale Reclami), per la gestione dei reclami sotto la sua diretta responsabilità. Il Centro Nazionale Reclami è inoltre attivo nella promozione di leggi, regolamenti e politiche relative agli investimenti stranieri, promuovendo corsi di formazione sulla gestione dei reclami delle FIE e altre attività di supporto per gli investitori stranieri.
I richiedenti possono usufruire di varie possibilità di presentazione del reclamo: 1. Direttamente in loco alla Agenzia competente;
2. Via posta;
3. Via Fax;
4. Via email;
5. Usufruendo dell’application system online.
In aggiunta, è indicato chiaramente nelle Misure che il richiedente possa affidare il reclamo a terzi e che questi ultimi potranno esercitare questa funzione attraverso la presentazione di un certificato d’identità del richiedente, dell’agente e la procura (Power of Attorney – POA) debitamente autenticata alle autorità competenti.
L’art. 14 delle Misure statuisce che il reclamo non sarà accettato qualora sussista una delle seguenti circostanze:
I. Il richiedente non è una FIE o un investitore straniero;II. Il richiedente presenta il reclamo al fine di dirimere una controversia civile o commerciale (o in un ambito non previsto dalle Misure) con altre persone fisiche, giuridiche o altre organizzazioni;III. Lo scopo del reclamo non rientra nell’ambito di valutazione delle Agenzie;IV. La documentazione a sostegno del reclamo non soddisfa i requisiti ex art. 11 delle Misure (riportato di seguito);V. Il richiedente ha falsificato o alterato le prove o il reclamo è manifestamente privo di ogni fondamento;VI. Il reclamo, privo di nuove prove o basi legali, è presentato nuovamente alla medesima Agenzia;VII. Una Agenzia di livello superiore ha accettato o respinto la medesima questione presentata nel reclamo;VIII. La stessa questione presente nel reclamo è oggetto di un riesame amministrativo o di un contenzioso amministrativo.In merito all’ambito di applicazione, le Misure precisano che anche gli investitori della regione amministrativa speciale di Hong Kong, della regione amministrativa speciale di Macao e della regione di Taiwan, così come tutti i cittadini cinesi residenti all’estero, potranno anch’essi usufruire di tale meccanismo di reclamo.
All’art.11delle Misure sono indicati gli elementi essenziali che dovranno esserepresentati all’interno del reclamo:i. Il nome del richiedente, l’indirizzo, il codice postale,i dati relativi al richiedente, documento d’identità (passaporto o greencard) e la data di presentazione del reclamo;ii. I riferimenti dell’organo amministrativo che ha emessol’atto oggetto di contestazione, l’indirizzo, il codice postale e i datirelativi all’atto medesimo;iii. Le questioni e le rivendicazioni avanzate dal richiedente;iv. I fatti, le prove e le motivazioni pertinenti, nonché, sepossibile, la relativa base giuridica;
Il reclamo, unitamente a tutta la documentazione ad esso allegata, dovrà essere redatto in lingua cinese. Qualora vi siano prove pertinenti o documenti originali in lingua straniera, sarà necessario presentare la relativa traduzione. L’art. 13 delle Misure specifica che qualora il materiale a supporto del reclamo sia incompleto, l’Agenzia ne darà comunicazione al richiedente con un unico avviso scritto entro 7 giorni lavorativi dal ricevimento dello stesso. In tale avviso si specifica il materiale da integrare o le correzioni da apportare entro i successivi 15 giorni lavorativi. La possibilità di poter usufruire del meccanismo di reclamo è garantita anche a quegli investitori stranieri che si trovano nella fase iniziale di avviamento delle loro attività in loco, a condizione di dimostrazione che l’investimento in Cina non sia solo eventuale ma reale ed in corso di approntamento.Una volta accettato il reclamo entro 5 giorni lavorativi previsti dalla normativa in esame, l’Agenzia dovrà assistere le parti interessate a raggiungere un accordo transattivo, adottando il metodo che ritenga più opportuno per la gestione del caso in questione. Generalmente l’Agenzia si coordina con le parti coinvolte, richiedendo:
Ulteriori informazioni relative al reclamo;
Ulteriori (eventuali) documenti, informazioni e spiegazioni al reclamante;
Di organizzare incontri invitando le parti ad esprimere le proprie opinioni e a discutere le possibili soluzioni;
Pareri di esperti professionisti della materia in questione.
Le parti, a loro volta, sono tenute a cooperare con l’Agenzia, nel momento in cui sarà trovato un punto d’incontro, queste saranno tenute a firmare un accordo transattivo vincolante ai sensi di legge.
Il reclamosarà gestito nei seguenti modi:I- Se il reclamo è trattato direttamente dall’Agenziacompetente, questa emetterà un parere entro 15 giorni lavoratividall’accettazione del reclamo;II- Se il reclamo è rinviato dall’Agenzia competente ad unaltro ente, questo entro 15 giorni lavorativi dal ricevimento dello stessodovrà fornire una risposta scritta all’Agenzia, la quale entro 3 giornilavorativi dal suo ricevimento, la trasmetterà a sua volta al denunciante;III- I reclami di più denuncianti possono essere combinati insiemese sono presentati contro lo stesso ente e attengono la medesima materia. Inoltrequalora il reclamo presenti particolari perplessità o coinvolge piùdipartimenti, il termine per la gestione dello stesso può essere prorogato di30 giorni lavorativi.
Così come per la giustizia ordinaria, qualora il reclamante non sia soddisfatto per la mancata accettazione del reclamo o di come questo sia stato risolto, questo può presentare appello all’Agenzia di livello superiore. In tal caso, l’Agenzia “di secondo grado” deciderà se accettare o meno il reclamo originale valutandolo in conformità alle proprie regole e ai propri quadri normativi.
Ogni Agenzia è tenuta a presentare delle relazioni mensili alla propria Agenzia di livello superiore, fornendo informazioni quali:- Numero dei reclami ricevuti;- Dettagli su come sono stati gestiti i reclami;- Dettagli su come i reclami sono stati risolti.Successivamente, il Centro Nazionale Reclami raccoglierà tutte le informazioni sopra menzionate, così come le eventuali raccomandazioni e i suggerimenti emessi dalle Agenzie di livello inferiore, per poi riportare il tutto alla Commissione Interministeriale.Infine, come stabilito dall’art.39 delle FIL, durante il processo di gestione dei reclami, le Agenzie o i membri del loro personale sono perseguibili legalmente (incluso la responsabilità penale), qualora:- abusino dei loro poteri, o - trascurino i propri doveri, o- si rendano colpevoli di pratiche scorrette al fine di trarne un beneficio personale, rilevando informazioni riservate o violando l’obbligo di riservatezza.Le Misure mirano ad incrementare la tutela dei diritti delle FIE, introducendo un nuovo meccanismo di reclamo che funziona in maniera più trasparente e offre agli investitori stranieri la possibilità di informare direttamente le massime autorità sulle questioni che devono affrontare, dando quindi a queste ultime la possibilità di intraprendere azioni appropriate per portare ulteriori miglioramenti. Si evidenzia inoltre che le Misure dispongono una maggiore tutela per le FIE, prevedendo non solo la protezione dei segreti commerciali del reclamante, ma anche dei dati personali ottenuti durante il processo di valutazione del reclamo.
Dunque, nonostante il rallentamento dell’economia globale, il governo cinese sta continuando a lavorare alacremente per agevolare gli investimenti stranieri nella Repubblica Popolare, abbattendo quelle barriere interne che in passato hanno posto degli ostacoli allo sviluppo delle imprese straniere.Lo Studio Legale Wang Jing & GH Associati fornisce da anni servizi legali di altissima qualità e professionalità a clienti cinesi e stranieri e rappresenta il punto di riferimento per l’assistenza legale in Cina in varie area di pratica legale quali il commercio internazionale, investimenti stranieri (FDI), tutela della proprietà intellettuale, Internet e alta tecnologia, risoluzione delle controversie ed altre. Saremo lieti di ricevere le Vs richieste di chiarimenti in materia di FIL, meccanismi di reclamo ed altri attinenti ai Vs investimenti in Cina.
Wang Jing & GH Law Firm – Foreign-related Service Dpt
