Questo breve articolo si prefigge di illustrare allo stimato lettore i principali strumenti giudiziari di preservazione del credito messi a disposizione delle parti in un contenzioso civile o un arbitrato nella Repubblica Popolare Cinese. Dal blocco preventivo dei conti correnti del convenuto alle restrizioni all'emigrazione del legale rappresentate d’azienda, il presente scritto offre una chiave di lettura pratica degli strumenti localmente disponibili.
Lo scrivente Studio Legale Wang Jing & GH Associati, fiore all’occhiello del contenzioso civile e commerciale nel Sud della Cina, è quotidianamente attivo su tutti i principali tribunali cinesi in rappresentanza dei propri stimati clienti. Siamo lieti di poter condividere con lo stimato lettore le ns esperienze dirette e la pratica maturata in questo specifico ambito di applicazione del diritto processuale civile locale.
La conversione della Repubblica Popolare Cinese ad un sistema di diritto formalizzato è stata dettata da una politica di riforme di tutela giurisdizionale dei diritti delle parti, in particolare grazie al perfezionamento del sistema giuridico e dell’apparato giudiziario. Così, nel corso degli anni, sono stati introdotti all’interno del sistema giuridico principi fondamentali come il principio di legalità e il principio della rule of law, con un progressivo elevamento dell’efficienza delle corti e del livello tecnico del personale giudiziario. Oggi le metodologie di risoluzione delle controversie offerte dal sistema cinese sono varie e comprendono la negoziazione, la conciliazione o mediazione – giudiziale e stragiudiziale – l’arbitrato, il procedimento giudiziale e in alcuni limitati casi, il procedimento amministrativo.
In caso di controversia, qualora le parti non riescano a dirimere la disputa in via stragiudiziale, è bene che prima di procedere con l’avvio di un procedimento civile queste si pongano le seguenti domande:
- Quali sono le parti in causa?
- Qual è la causa dell’azione?
- A quanto ammonta l’importo della richiesta di risarcimento?
- Qual è il tribunale competente?
È necessario presentare istanza di sequestro conservativo del bene o dei beni del convenuto?
È proprio su questo ultimo, fondamentale quesito, che si focalizzerà la presente stesura.
Il sequestro conservativo è una misura cautelare che viene concessa quando il creditore ha il fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito. Questo rimedio mira ad evitare che, in attesa di una sentenza di condanna pecuniaria suscettibile di dar luogo a un pignoramento, il debitore possa distrarre anticipatamente i propri beni, di fatto rendendo impossibile il loro assoggettamento a future istanze di pignoramento. I principi fondamentali su cui si basa questa misura cautelare, analogamente ad altri sistemi giudiziari occidentali, sono generalmente il periculum in mora, cioè il timore di perdere la garanzia patrimoniale, ed il fumus boni iuris, cioè la probabile esistenza del diritto di cui si chiede tutela.
La Chinese Civil Procedure Law prevede che, prima o durante il contenzioso civile, l’attore possa chiedere al tribunale il sequestro preventivo dei beni del convenuto, per assicurarsi di ricevere quanto gli spetta in caso di vittoria della causa. Per poter presentare tale istanza l’art. 100 comma 2 e l’art. 103 della Chinese Civil Procedure Law stabiliscono che la parte istante debba fornire al tribunale una garanzia o deposito, nel caso in cui tale azione causi un’ingiusta perdita economica al convenuto o a qualsiasi altra parte.
L’istanza di sequestro preventivo è presentata da una delle parti al tribunale competente, questa può essere richiesta sia come azione preliminare, prima ancora dell’iscrizione della causa a ruolo, sia durante lo svolgimento del procedimento di primo o secondo grado.
Nel primo caso, la parte istante dovrà avviare necessariamente un procedimento giudiziario o arbitrale entro 30 giorni dall’ordinanza del sequestro conservativo accettata dal tribunale adito. Se ciò non avviene, il tribunale revocherà l’ordinanza e l’attore potrà essere ritenuto responsabile di eventuali danni causati al convenuto se:
I. l’istanza per il sequestro conservativo è stata presentata alla corte per errore o dolo;
II. la richiesta di rinvio a giudizio presentata dall’attore non è stata accolta.
- Conto corrente bancario
Il tribunale emette una notice alla banca presso cui è aperto il conto corrente in questione per procedere al suo “congelamento”. La banca ha dunque l’obbligo legale di assistere il tribunale nel bloccare l’importo da questi specificato, per un periodo di tempo indicato dal tribunale stesso (solitamente questo è di 1 anno e può essere prorogato a seguito della richiesta della parte istante). La banca potrà procedere al rilascio della somma bloccata solo su ordine del tribunale o alla scadenza del termine.
- Beni mobili
Il tribunale può appore su beni immobili i sigilli recanti la dicitura “sigillo apposto da [xxx] Tribunale del Popolo [data]”. Per quanto riguarda beni con un titolo di proprietà registrato (ad esempio i veicoli), il tribunale richiede all’autorità di registrazione di bloccare eventuali trasferimenti della proprietà del bene, che il proprietario ne consegni l’atto di proprietà e, qualora lo ritenga necessario, potrà anche procedere con il sequestro del bene. Il termine per questa misura preventiva è di 2 anni e può essere prorogato su richiesta. In caso di beni deperibili, il tribunale può ordinarne la vendita e successivamente sequestrare i proventi.
- Terreni e immobili
Il tribunale può apporre su terreni o edifici i sigilli con dicitura “sigillo apposto da [xxx] Tribunale del Popolo [data]”. Il tribunale emette un avviso all’autorità competente per bloccare il trasferimento o l’ipoteca della proprietà immobiliare e inoltre potrà disporre il sequestro dell’atto di proprietà del bene. I diritti fondiari e immobiliari possono essere bloccati per un massimo di 3 anni, e il termine può essere prorogato su richiesta.
- Azioni e obbligazioni di società quotate in borsa
Il tribunale può emettere un avviso di sequestro conservativo alla borsa in cui avviene la compravendita delle azioni e delle obbligazioni della società in questione, per impedirne il trasferimento o la negoziazione. La durata del sequestro è di 1 anno e può essere prorogato su richiesta (ogni proroga ha un limite di 6 mesi, ma non vi è limite massimo al numero di proroghe).
- Partecipazione azionaria
Il tribunale può emettere un avviso di sequestro conservativoalla società interessata e allo State Administration for Market Regulation(SAMR), questo dovrà quindi sospendere qualsiasi trasferimento dicapitale sociale della società in questione. Solitamente il termine per questotipo si sequestro è di 2 anni.
- Restrizione all’emigrazione e blocco del passaporto
L’art. 8 della Law of the People’s Republic of China on the Control of the Exit and Entry of Citizens stabilisce al punto 2 che in seguito alla notifica di un Tribunale del Popolo, l’autorizzazione all’uscita dal paese non sia concessa(tra l’altro) alle persone coinvolte in una causa civile non risolta.
Il 17 ottobre 2016, la PRC Supreme People’s Court ha pubblicato le Provisions on Several Issues concerning the Handling of Property Preservation Cases by the People's Courts (le Provisions) con cui ha introdotto nell’ordinamento giuridico Cinese i termini di approvazione e di esecuzione per il sequestro conservativo nonché le garanzie che la parte istante deve presentare alla corte.
L’art. 5 delle Provisions stabilisce che a seguito dell’istanza di sequestro preventivo, la garanzia che la parte attorea dovrà presentare al tribunale non deve superare il 30% del valore dell’importo o del bene di cui viene richiesto il sequestro. Questa disposizione ha permesso ai richiedenti di poter usufruire più agevolmente di questa misura preventiva rispetto al passato, in quanto il vuoto legislativo portava i tribunali a richiedere requisiti più stringenti, che potevano corrispondere anche all’intero ammontare del bene assoggettato a sequestro.
Dopo aver ricevuto l’istanza di sequestro conservativo, il Tribunale del Popolo si pronuncerà entro 5 giorni, cosi come previsto dall’4 delle Provisions. Qualora il tribunale ritenga necessario che la parte istante presenti una garanzia, esso si pronuncerà entro 5 giorni dalla costituzione della garanzia, invece, in caso di emergenza, l’ordinanza sarà emessa entro 48 ore.
Nella pratica, il richiedente può fornire una garanzia al tribunale in uno dei seguenti modi:
1. Deposito in denaro
Depositando una somma di denaro o di altri beni fungibili o mettendo a disposizione del tribunale un bene reale sito nel territorio della Repubblica Popolare, sul quale iscrivere apposita ipoteca (ex art. 5 delle Provisions dovrà corrispondere al 30% del valore del bene sequestrato);
2. Garante
Avvalendosi di un terzo che farà da garante;
3. Lettera di Garanzia
L’art. 8 delle Provisions stabilisce che il tribunale accetterà come copertura la lettera di garanzia emessa da un istituto finanziario. È da sottolineare che col tempo le banche sono diventate sempre più riluttanti nel concedere tali strumenti in quanto questi si riflettono direttamente nei loro bilanci;
Litigation Property Preservation Liability - LPPL
Presentando una lettera di indennizzo fornita da una compagnia assicurativa (Litigation Property Preservation Liability), così come disposto dall’art. 7 delle Provisions. Così le società assicuratrici possono fornire alla parte attorea, garanzia sotto forma di contratto di assicurazione per sequestro conservativo dei beni. La lettera deve indicare che l’assicuratore si impegna a risarcire i danni subiti dal convenuto qualora venga provato che questi abbia subito un’ingiusta perdita economica.
La China Insurance Regulatory Commission ha autorizzato per la prima volta la LPPL insurance in un processo nella provincia dello Yunnan nel 2012, da quel momento sempre più corti hanno incominciato ad accettare questo strumento di garanzia finché nel 2016 la Supreme People’s Court lo ha riconosciuto legalmente inserendolo all’interno delle Provisions.
Oggigiorno questo strumento è solitamente utilizzato nelle controversie di diritto societario riguardanti il capitale azionario, in particolare: il conferimento di capitale, la conferma della proprietà del capitale, i trasferimenti di capitale e i diritti degli azionisti.
I rischi legali contenuti nella LPPL insurance sono più complessi di quelli tradizionali per responsabilità civile in Cina, perciò l’assicuratore valuterà in modo approfondito l’oggetto di tutela, il soggetto assicurato e la natura del contenzioso.
Sia per il Governo che per i tribunali della Repubblica Popolare, la LPPL insurance è una soluzione alquanto propizia, in quanto aiuta a promuovere e preservare la giustizia. Infatti quest’ultimo strumento di garanzia si è rivelato nella pratica più conveniente della garanza bancaria, in quanto permette alla parte attorea di poter usufruire della misura del sequestro conservativo anche nel caso in cui non si trovi in una situazione finanziaria particolarmente agiata.
Per questi motivi il mercato della LPPL insurance ha registrato una forte crescita negli ultimi anni e ad oggi la maggior parte delle compagnie assicurative cinesi offrono questo tipo di polizza. Inoltre, la crescita della concorrenza in questo mercato, ha fatto registrare una costante riduzione dei premi da parte degli assicuratori.
For the cases stated in Art. 9 of the Provisions, the applicant can request property preservation without having to ensure any guarantee to the court:
1- Recovery of alimony, maintenance expenses, tending expenses, pension, medical expenses, labor remuneration, employment injury compensation, and traffic accident personal injury compensation;
2- The party involved suffers domestic violence in a marital or familial dispute case and has financial difficulties;
3- A public interest lawsuit filed by a procuratorate which involves compensation for damages;
4- The party involved claims compensation for the damages caused by his/her courageous act;
5- Where the facts of the case are clear, and the rights and obligation are specific, thus there is a relatively slim possibility of incorrect application of property preservation; or
6- The applicant is a financial institution with independent solvency (established with approval from the financial regulatory authorities), such as a commercial bank, an insurance company, and its branches.
Le Provisions prevedono inoltre uno strumento di tutela degli interessi del convenuto, infatti l’art. 13 dispone che qualora la parte soggetta alla misura cautelare disponga di molteplici beni, il tribunale disporrà il sequestro del bene che ha un impatto relativamente minore sulla sua attività produttiva e commerciale (come fabbriche, macchinari o attrezzature), consentendo al convenuto di continuare ad utilizzare tali beni, assicurandone la conservazione in condizioni di sicurezza che prevenendone il deperimento. Nel caso in cui, invece, il tribunale disponga del blocco di un conto corrente bancario, questi dovrà specificare l’importo effettivo che verrà “congelato” e che quindi non sarà fruibile, mentre la parte eccedente del saldo attivo sarà comunque a disposizione del correntista.
È possibile infine, chiedere la revoca del sequestro conservativo, infatti, ai sensi dell’art. 23 delle Provisions, dopo l’adozione da parte del Tribunale del Popolo della misura di sequestro conservativo dei beni, l’attore dovrà richiederne la rimozione in modo tempestivo in una delle seguenti circostanze:
1. Il richiedente non ha intentato un’azione legale o non ha richiesto un arbitrato entro 30 giorni dall’adozione della misura cautelare;
2. La commissione arbitrale non accetta la richiesta di arbitrato o consente il ritiro dell’istanza;
3. La causa viene respinta dal Tribunale del Popolo;
4. La causa o la richiesta di sequestro conservativo viene respinta a seguito di sentenza emessa da un altro tribunale;
5. Qualsiasi altra condizione in cui la parte attorea debba richiedere la revoca della misura cautelare;
Al ricevimento dell’istanza di revoca del sequestro conservativo, il Tribunale del Popolo si pronuncerà entro 5 giorni, tuttavia, in circostanze urgenti, tale decisione può essere adottata in 48 ore.
Se il richiedente tutela non presenta tempestivamente alla corte istanza di revoca della misura cautelare, questi sarà tenuto a risarcire la controparte dei danni subiti. La parte soggetta al sequestro dei beni può essa stessa presentare istanza di revoca della misura cautelare e anche in tal caso la corte si pronuncerà entro i termini descritti poc’anzi. Questa disposizione, così come la richiesta di una garanzia alla parte attorea sono misure di tutela atte a scoraggiare l’utilizzo doloso di questa misura cautelare.
La facoltà di concedere rimedi provvisori nella Repubblica Popolare è riservata esclusivamente ai tribunali cinesi. La richiesta di questi durante un procedimento arbitrale (all’interno della Cina continentale) deve essere presentata alla commissione arbitrale, che successivamente la inoltrerà al tribunale cinese competente. I tribunali cinesi non concedono provvedimenti provvisori per arbitrati al di fuori della Cina continentale (ad esclusione di Hong Kong) così come per procedimenti arbitrali iniziati al di fuori del territorio della Cina continentale.
L’utilità degli strumenti di preservazione del credito è evidente, tanto da un punto di vista di persuasione della controparte che voglia adire o rispondere allo strumento giudiziario con il solo intento di dilazionare nel tempo la propria obbligazione economica, tanto quanto per tutti quei casi in cui vi sia il reale periculum di distrazione strumentale dei beni del debitore. Se, da un lato, l’abuso dello strumento comporterà per la parte istante un rischio risarcitorio, laddove utilizzato correttamente questo espediente produce risultati di efficacia dell’esecuzione e riscossione del petitum eccezionali.
Ci auguriamo che questo breve elaborato abbia colto il Vs interesse e Vi abbia offerto utili strumenti da valutare con il Vs studio legale in caso di futuri contenziosi in Repubblica Popolare Cinese.
Lo Studio Legale Wang Jing & GH Associati rappresenta centinaia di stimati clienti ogni anno in contenziosi civili sulle principali piazze giudiziarie cinesi. Recupero crediti, dispute commerciali, esecuzione forzata di sentenze e lodi arbitrali fanno parte della nostra quotidiana pratica. Non esitate a contattarci in caso di necessità o ulteriori informazioni.
Franco Fornari è socio e responsabile del dipartimento di servizi legali internazionali presso lo Studio Legale Wang Jing & GH dal 2009. Stabilitosi a Guangzhou e particolarmente attivo nel sud della Cina, negli anni ha curato decine di pubblicazioni ed interventi pubblici sul diritto cinese in materia di diritto del lavoro, internazionale privato, contenzioso civile ed arbitrale.
Ha assistito centinaia di aziende straniere e locali nel rafforzamento dei propri rapporti legali commerciali, societari e nella risoluzione delle controversie in Cina, partecipato attivamente ai lavori di revisione delle bozze legislative in materia di proprietà intellettuali ed investimento estero, siede oggi a diverso titolo nei consigli di amministrazione di molte prestigiose Sino-foreign joint venture ed offre la consulenza legale del proprio studio, su base continuativa, a privati ed istituzioni presenti o con interessi in Cina.
Email: fornari@wjngh.cn
Nicola Caiazzo è consulente legale/assistente di Franco Fornari presso lo Studio Legale WJNGH, dove fornisce assistenza legale alla clientela straniera, in base alle loro richieste e necessità. In particolar modo, si occupa di costituzione di società nella Repubblica Popolare Cinese, di contenzioso giudiziale e stragiudiziale, e ha collaborato alla realizzazione di molteplici prestigiosi progetti di investimento. Prima di trasferirsi in Cina, ha maturato due anni di esperienza nel campo della pratica legale presso un rinomato studio di Milano, e successivamente, ha ulteriormente arricchito le sue capacità lavorando per un noto studio legale a Guangzhou. Accurato e meticoloso, assiste ogni cliente con professionalità, grazie alla sua eccellente oratoria, supportata da una ben sviluppata capacità di osservazione e di ascolto, qualità, che gli permettono di instaurare un rapporto professionale caratterizzato in egual modo da pragmatismo ed empatia.
Email: caiazzo@wjngh.cn
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