引言及背景
在一系列外国资本，特别是来自中国主权基金的资本完成对欧投资并购之后，世界各国对外国投资潜在的负面影响关注度越来越高。在此背景之下，欧盟于2017年迈出加强欧盟对外国投资审查的第一步。
欧盟委员会在2017年9月13日，发表了关于进入欧盟的外国直接投资审查机制计划书。2018年11月20日，欧洲议会、欧盟理事会及欧盟委员会达成一项政治协议——审定了外国直接投资进入欧盟审查制度的最终草案。
2019年3月21日，欧盟正式发布了2019/452条例（《欧盟外商直接投资审查框架条例》），以此确立了外国直接投资进入欧盟的审查框架。而在今年10月11日，该条例正式生效适用。如媒体报道，欧盟委员会将敦促成员国审查其现有的外商直接投资制度，必要时对其进行调整，并在实施过程中穷尽可能的举措以严格审查外国投资者对欧盟地区公司的参股，特别是在关键、核心的基础设施相关领域（例如2019/452条例第4条第1款中注明的行业及领域[1]）。需要注意的是，任何欧盟条例（EU Regulations）的颁布会带给其成员国直接影响，条例一经通过并且生效，无须通过成员国审议即成为各成员国法律的组成部分。
[1]参见附件2019/452条例第4条的中文翻译（文末处）。
自2017年以来，德国在欧盟法发展的影响下，三次调整外国直接投资审查范围和措施，成为欧盟成员国中率先呼应欧盟法律发展、加强外国投资审查法律建设的欧盟国家之一。
2017年7月，德国扩大了德国联邦经济和能源部（“经济能源部”）的审查职能，赋予其审查特定外商投资是否威胁德国公共秩序或安全的权限，并大幅延长审查期限，从原来的3个月(1+2模式)延长至 6个月(2+4模式)。
2018年12月19日，德国政府再次修订了外商投资审查制度，该修订扩大了德国政府调查和否决的职权范围，在涉及国防、通讯在内的关键基础设施，及其他如信息技术安全等涉及国民安全的民用技术行业的外商投资都纳入了政府重点监管和审查的范围。该修正案于2019年1月生效。
2020年德国根据欧盟2019/452条例再次修改外商投资制度，一方面扩大了投资者在重要基础设施行业的事前申报义务；另外一方面扩大和增强了经济能源部审查权限，同时降低了其限制外商投资交易的判定标准。
可以明显观察到，通过上述三次的立法调整，在德国的外国投资将受到更加严格监管的趋势。
德国对外国直接投资审查制度主要体现在《德国对外贸易法》（AWG）及其相应的《对外贸易法实施条例》（AWV）中。在2020年德国相继出台了一系列的法律修订：
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《德国对外贸易法》的修订法案
2020年4月8日德国联邦政府通过了《德国对外贸易法》的修订草案，
2020年5月15日德国联邦参议院审评并通过了上述修订草案，
2020年6月18日德国联邦议院通过了《德国对外贸易法》的修订法案，
在2020年7月17日《德国对外贸易法》的修订法案正式生效。
《对外贸易法实施条例》的修订
针对《德国对外贸易法》的修订，《对外贸易法实施条例》也进行了一系列的调整：
2020年5月20日德国联邦内阁通过第15次《实施条例》的修订条例，该修订于2020年6月3日起生效。此次条例的修订扩展了德国联邦经济和能源部对健康行业的重点审查监管范围：特别是将疫苗生产企业及抗生素的制药企业纳入了重点保护范围。设定了此类行业投资者的事前申报义务，并且将参股比例的审查阈值点从原来的25%降低到10%。此外，修订条例还将保障国家通讯基础设施的服务行业也纳入重点保护范围。
为了确保欧盟计划于2020年10月11日启动的欧盟范围内的审查合作机制的实施，德国联邦内阁于2020年10月7日通过第16次《实施条例》的修订条例，通过该修订使得对公共安全和秩序损害的判断标准从“确认有损害”降低为“预计有损害的可能”，而且德国联邦经济和能源部在审查范围内将不仅仅审查相关交易是否对德国公共安全和秩序有潜在损害，还需要从欧盟整体利益的角度从发，考虑相关交易对欧盟其他成员国公共安全和秩序可能造成的影响。
在上述修订的基础上德国联邦内阁已经起草第17次《实施条例》的修订条例，在该修订草案里将进一步明确欧盟投资审查条例中所规定的具有特殊（安全）相关性的“关键技术”具体包含的范围和行业。针对此类行业的投资也将适用事前申报的义务以及10%的审查启动标准。有鉴于监管方面所面临的技术复杂性，目前德国政府正在征集企业界对此的建议。
德国《对外贸易法实施条例》（AWV）第55条及其后条款的规定，对外商投资的审查根据投资所涉及行业的不同潜在风险，设置了两种不同的审查程序，即特殊行业审查和一般（跨行业）审查两种程序。
一、对于特殊行业（如生产军用产品的目标公司）存在特别审查申报制度；
二、对于特殊行业之外的投资，如果投资人（或投资主体的实质控股人）为非欧盟实体，德国政府在特定条件下，比如收购德国实体超过25%的股权或者投票权的，有自主审查和撤销交易的权限。
在特定的投资领域，德国《对外贸易法实施条例》规定了投资者有事前申报的义务。根据投资领域的不同，又区分了德国之外的投资主体和欧盟及欧洲自由贸易联盟国以外的投资者主体：
■ 如果目标公司业务涉及军事和加密、解密行业，申报主体是来自德国以外的所有国家的投资者；
■ 对于目标公司涉及关键基础设施相关的行业，条例针对的主体则是欧盟及欧洲自由贸易联盟国以外的投资者。
目前关键基础建设领域包括：能源、交通、水、健康、通讯、传媒、数据处理及储存、航空航天、国防、涉及选举或金融的基础设施及敏感行业等——今年3月后，受疫情及其他因素影响，德国将关键领域细分至医疗保健用品以及提供政府通讯服务的供应方。
审查流程参见以下的流程图：
只有投资者获得德国经济和能源部的投资许可，投资相关的交易方能产生法律效力，对于这两类投资，等于或多于10%的直接或非直接收购及获得该比例的投票权的投资者都有申报义务。在得到经济能源部批准之前该交易不能合法生效（suspensive effect）。
在其他的投资领域，德国《对外贸易法实施条例》注明非欧盟及欧洲自由贸易联盟国投资者并无事前申报的义务，投资者向德国经济能源部申报以自愿为原则。
然而，当外国资本的投资占股比例等于或多于25%，或者获得该比例的投票权，经济能源部有权在得悉该交易3个月内主动启动审查程序，但最晚不超过交易完成的5年期限。一旦经济能源部发现该交易不符合相关要求，该交易可被撤销或者受到限制；这种情况意味着在交易启动后对投资者仍会留下潜在风险。
但外国投资者也可以通过自愿申报启动审查程序，以取得德国经济能源部颁发的“无异议证明” （certificate of non-objection）。
针对此类情形的，投资者可参见以下的流程图：
值得注意的点在于，由于此次德国外国投资审查的修改可被视为是为了呼应相关的欧盟条例（条例2019/452）。正如前文中所提及的，在该欧盟条例的影响下，德国不仅要关注自己国家利益，还有义务考虑到欧盟以及其他成员国利益。这令审查的过程掺入其他政治、国际关系等因素。
本次条例修改后，对于有申报义务的交易，中方投资者应在签署协议期间至交易收割前完成申报。在获得德国经济能源部批复的外国投资者收购许可之前，交易双方不得提前交换需要保密的技术信息，规避审查。诸如此类的“跳枪偷跑”的行为将面临刑期高达5年的刑事责任。
受此次修改条例的影响下，经济能源部不再需要以对德国公共秩序和安全产生“实际威胁”作为理由启动审查，取而代之的是，一个“可能造成的威胁”足以成为启动审查和阻止交易的理由。
在疫情之后，短期内会有越来越多国家加强外国投资审查，以保护国家内关键的资产和技术。
德国在未来将进一步修订《对外贸易和支付条例》，特别着重于进一步规定对敏感行业下与关键技术相关的审查，关键技术的清单在未来可能会涵盖人工智能、机器人技术、半导体、生物技术和量子技术。
德国计划采取的措施符合当前全球范围内收紧的外国投资控制的大趋势，尽管德国近年进行了几次的条例修改，但此次审查制度的收紧对于谨慎的投资者而言，并未产生实质上的限制和影响。德国法律界专业人士对法律的修改仍然保持乐观，其分析认为德国政府对于中国企业赴德收购始终呈现开放态度，虽然投资监管会增加交易的不确定性，但在实际操作中并非一个大问题。
鉴于中国在德国投资的规模，根据安永咨询部门的报告，2018年上半年，中国在德国的投资交易数量达到22起，总规模为100亿欧元，审查受阻的案例属于例外而不是常态。此外，没有理由相信德国对来自中国以外的或来自任何其他非欧盟或欧洲自由贸易联盟国国家的外国直接投资表现出了特别的敌意。
在2019年，被审查的外国投资者收购计划共有106宗。当德国经济能源部发现相关交易存在无法通过审查的风险时，一般会告知投资者，争取让投资者通过调整交易合同的方式，确保交易通过审查。
计划在德国进行投资的中国投资者应该提早做相关准备，在律师进行尽职调查期间就应要查明目标公司是否完全或涉及在特殊行业的业务活动，进而厘清该计划是否具有向经济能源部申报的义务。
尽管目标收购不具备事前申报义务，如上文提及的，考虑到经济能源部在收购协议生效的5年内均可以提出启动审查，中方投资者也可以在协议生效前提前披露交易，以获取经济能源部的无异议证书。
对于有事前申报义务的投资，中方投资者应在签署收购协议期间、交易收割前申报交易。根据最新条例，在获得外国投资者收购许可之前，规避审查的“跳枪偷跑”的行为将面临刑期高达5年的刑事责任。
在所有的申报过程以及和德方政府机构沟通的过程中，中方投资者应保持公开、诚实的态度，以保持与德国审查机构的信息沟通和交易的透明性。
结合上述分析，可以发现近年来并非只有德国收紧外国投资审查的相关规定。作为欧盟成员国之一，德国近期对相关规定的修改更像是呼应欧盟条例所采取的行动。
欧盟拥有世界上最开放的投资体制之一，来自第三国的外国直接投资是经济增长和就业的源泉。
而德国作为欧洲贸易最开放的国家之一，依旧对中国投资者在内的外国企业有十分显著的吸引力。如果中国投资者在前期未雨绸缪，在做好相关调查、尽申报义务、并寻求准确的法律意见的情况下，在德投资依旧十分安全。
附件2019/452条例第4条的中文翻译：
第4条 成员国或委员会可能考虑的因素
1.在确定外国直接投资是否可能影响安全或公共秩序时，成员国和委员会可考虑其对下列方面的潜在影响：
（a）关键的基础设施，无论是硬件还是软件的，包括能源，运输，供水，卫生，通讯，媒体，数据处理或存储，航空航天，国防，选举或金融基础设施，敏感设施以及对使用此类基础设施至关重要的土地和房地产；
（b）（EC）428/2009号条例第2条第1款所定义的关键技术和双重用途物品，包括人工智能，机器人技术，半导体，网络安全，航空航天，国防，储能，量子和核技术以及纳米技术和生物技术；
（c）提供包括能源或原材料在内的关键物资供给以及粮食安全；
（d）访问敏感信息，包括个人数据，或控制此类信息的能力；或
（e）媒体的自由和多元化。
2.在确定外国直接投资是否可能影响安全或公共秩序时，成员国和委员会还应特别考虑：
（a）外国投资者是否是通过所有权结构或大量资金直接或间接地由第三国政府（包括国家机构或武装部队）控制的；
（b）外国投资者是否已经在成员国参与影响安全或公共秩序的活动；或
（c）外国投资者是否存在从事非法或犯罪活动的严重危险性。
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