广东广悦律师事务所

作者：王栋

『刑难知易』是广悦律师事务所商业刑事部精心推出的一档刑事文章专栏。部门旨在提供高质量的商业刑事法律服务，解决企业经营过程中出现的刑事问题，帮助商事主体进行有效的刑事风险防范与化解。部门成员通过研判典型案例、解读热点事件、剖析疑难问题，与读者共同探讨刑事法律适用要点。

根据法律规定，认罪认罚量刑建议中应当包括是否适用缓刑。根据文义解释规则和最高检规定，如果检察官没有在具结书中明确适用，即代表其认为当事人不符合缓刑适用条件，法院有可能会在判决时不适用缓刑。但在实践中，各地检察机关对此却认识不一，仅在广州地区，各区院就存在不同做法。考虑到认罪认罚制度给当事人诉讼权利所带来的拘束与减损，在检院不明确适用缓刑时，我们倾向于不建议当事人签署具结书。同时，也应当充分、全面地向当事人揭露风险、说明利弊，最终由当事人自愿决定是否签署具结书。

一、检察官对量刑建议中“是否适用缓刑”持有不同观点

我国《刑事诉讼法》第一百七十六条第二款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。”根据文义解释规则，量刑建议显然包括是否适用缓刑这一内容。对此问题，“两高”在诸多文件中也进行了明确，如《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（20191024）、《人民检察院刑事诉讼规则》（20191230）、《关于规范量刑程序若干问题的意见》（20201105），理论与实务界对此问题已无疑义。

“两高”相关文件规定

《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（20100223）规定：“建议适用缓刑的，应当明确提出。”

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（20191024）规定：“33．量刑建议的提出。犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”

《人民检察院刑事诉讼规则》（20191230）第二百七十五条规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。量刑建议一般应当为确定刑。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。”

《最高检就十三届全国人大常委会对人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况报告的审议意见提出28条贯彻落实意见》（20201201）规定：“能适用缓刑的，依法提出适用缓刑量刑建议”。

但在实务中，基层检察官对量刑建议是否一定要明确“是否适用缓刑”，却并没有形成统一意见，观点有时也相互矛盾：

（一）在量刑建议中没有提出适用缓刑，意味着嫌疑人不符合缓刑适用条件

部分检察官认为，量刑的内容，既包括决定是否对犯罪人判处刑罚、判处何种刑罚，也包括确定刑度、是否缓期执行以及如何并罚（一人犯数罪情况下）。而量刑建议是对“量刑”的建议，刑罚执行方式显然是量刑建议的一项重要内容。根据前述《刑事诉讼法》和“两高”规定，其在量刑建议中没有明确适用缓刑，即认为自己嫌疑人不符合缓刑适用条件。如果当事人和律师在审判阶段仍然要求适用缓刑，可以视为当事人对已签署具结的反悔，有权因此撤回量刑建议。

（二）在量刑建议中无需就刑罚执行方式作出建议

一部分检察官则认为，根据前述《刑事诉讼法》和“两高”规定，自己仅需就主刑和附加刑提出量刑建议即可，“是否适用缓刑”并不是自己量刑建议是必然要考虑的问题。这一理解，显然是误读了上述规定，对检察官职权的认识产生偏差。

甚至还有一些检察官认为，其仅具有求刑权，如果将刑罚执行方式一并写入量刑建议当中，则容易引起法官抵触，法官会沦为“盖章先生”，因此损害审判权权威，故不宜就缓刑问题作出建议。这种观点显然是曲解了求刑权与裁判权之间关系，也忽视了量刑建议的价值所在。

二、律师应当积极促成检察官明确适用缓刑，稳定当事人预期

对于律师与当事人来说，量刑建议越具体，与公诉机关协商的动力就越大，达成“合意”的可能性也越大。[1]而相对于刑种、刑度，刑罚执行方式一向是律师与当事人看重所在。更有甚者，为了能够适用缓刑，即便增加几年考验期，当事人也都愿意签署具结书。因此，一个明确能够适用缓刑的量刑建议，显然要比不明确者吸引力更大，也更容易稳定当事人预期。因此，在认罪认罚协商时，若检察官没有提出“可以适用缓刑”，辩护律师应当同检察官积极沟通，恳请其在建议中明确适用缓刑。具体而言：

首先，要挖掘量刑证据、做好案例检索，查明本地区同类案件是否存在缓刑先例。我们在《争取“最轻”量刑建议，辩护律师可以这样做》一文中提出，挖掘量刑证据的目的在于确定当事人量刑起点，充分认定当事人所具有的全部量刑情节，继而围绕案件量刑情节搜索本地区同类判例，判断同类案件是否具有缓刑先例。

其次，通过积极沟通，判断检察官对缓刑建议是持何种态度。如果是前述“不明确建议代表这问题可有可无”“一贯不就缓刑问题作出建议”这两类情形，辩护律师所要做的，先是援引前述最高检规定，向检察官明确就缓刑问题作出建议是一个必选项，而非任选项。如检察官愿意明确适用缓刑，律师可积极促成当事人前述具结书。

最后，主动耐心做好矛盾化解，设法打消检察官疑虑，使其愿意在量刑建议中明确适用缓刑。若本地区同类案件存在缓刑先例，则可以从量刑均衡出发，解释建议适用缓刑十分合理，并无明显不当；若本地区同类案件不存在缓刑先例，则是着重论述案件社会危害较轻，当事人人身危险性已经有所削弱，对当事人建议适用缓刑，符合当前刑事政策要求，且对当地社区并无不良影响。

三、检察官明确不提出缓刑建议，应当做好风险披露，由当事人自愿选择

但经过上述协商，检察官仍然坚持不建议适用缓刑，律师接下来所要做的，就是要向当事人充分披露风险，揭示可能的各项法律后果，帮助其全面分析利弊，最终由当事人自愿决定是否签署具结书。披露事项具体包括：

第一，在审查起诉阶段，“认罚”表现为认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书。具结书的性质类似于认罪协议，是当事人对自己犯罪行为自愿承诺承担法律责任的书面意思表示，实质上是控辩合意的结果。[2]一旦签署，即具有法定的效力，对当事人有拘束力。如果当事人签署具结书后反悔的，可能会被采取羁押性强制措施、不再享受量刑从宽、不得主张适用速裁程序等。

第二，签署具结书，意味着认可检察机关量刑建议，人民法院在审判阶段有可能会“全盘接收”，不会对当事人适用缓刑，因此需要做好遭受实刑处罚的心理准备（如果当事人此前已经取保，实践中判处缓刑的可能性仍然较大，但仍有有可能在宣判时会被收监，影响反而更大）。此外，认罪认罚程序在一定程度上克减了当事人程序权利，对当事人辩护权、上诉权有着相应减损，“签署认罪认罚协议书实际是自缚手脚，不仅没有起到积极的作用，反而极大压缩了在法院作缓刑辩护的空间，认为增加了辩护成功的难度”[3]。

第三，司法实践中“早认优于晚认”已经成为一种共识，两高三部指导意见也对此予以重申。按照目前量刑建议的梯度做法，尽管在审判阶段当事人同样可以认罪认罚，但所享受的从宽幅度会有所削弱，对此要有明确认识。因此，要将这一从宽幅度的“损失”与签署认罪认罚具结书所带来的上述风险进行比较。我们认为，在大多数情况下，认罪认罚所带来的拘束会超过从宽的红利，并不建议当事人签署具结书。

但归根结底，当事人才是适用认罪认罚从宽制度的核心角色。辩护律师出于忠诚和勤勉职责，不得出卖当事人的利益，更不能为了自身工作便利不当诱导当事人认罪认罚。在坦陈上述风险利弊后，最终决定权则交由当事人，由其最终选择是否签署认罪认罚具结书。

注释：

[1]陈国庆: 《刑事诉讼法修改与刑事检察工作的新发展》，载《国家检察官学院学报》2019 年第1期；

[2]苗生明、周颖：《认罪认罚从宽制度适用的基本问题——<关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见>的理解和适用》，载《中国刑事法杂志》2019年第6期；

[3]袁志：《认罪认罚案件辩护中三个细节问题》，载“言志说法”公众号2020年3月22日。

往

期

成

果

自2016年试点以来，广州地区在适用认罪认罚从宽制度方面积累了丰富的经验，同样也遇到制度适用不统一、量刑建议不精准、宽严幅度不均衡等问题。公正是刑法的首要价值。研究这些问题，既有助于我们正确理解认罪认罚制度，保障法律规定正确适用，也能够在法律允许范围内，最大限度维护当事人的合法权益，尽力实现公正价值。商业刑事部结合自身办案实践与观察，形成“认罪认罚适用”系列成果，恳请批评指正。

1、蒋珊珊：《刑辩视角下认罪认罚的红利与雷区》（讲座）

2、蒋珊珊：《认罪认罚从宽制度实践样态观察》（讲座）

3、王栋：《一张图帮你网罗认罪认罚从宽制度要点》

4、王栋：《争取“最轻”量刑建议，辩护律师可以这样做》

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