广东广悦律师事务所

作者：王敬、莫莉莉、盛宇涵

前言

新外商投资法的实施为外商投资企业创造了更自由和便利的营商环境，在鼓励在华外资企业持续经营的同时，吸引更多的外商赴华绿地投资。尽管面对新冠疫情的冲击，新外商投资管理制度也依然迎来了“开门红”。根据中国商务部日前公布的2020年中国吸收外资成绩单，2020年中国实际使用外资9999.8亿元人民币，同比增长6.2%，规模再创历史新高。[1]2020年全年新设外商投资企业5.1万户。[2]

本文将根据新外商投资法实施一年多以来的实务经验，梳理新外商投资管理的制度规范，为已在华投资以及准备赴华投资的外商投资企业提供实务指南，助力企业乘风而上。

一

已在华投资企业的公司治理

在新外商投资管理制度下，已在华投资的三资企业所面临的核心问题是如何调整公司治理结构以满足合规要求。基于三资企业法设立的外商投资企业有五年的过渡期，企业需要在此期限内依照《公司法》《合伙企业法》调整企业组织形式和治理机构。除了出于在修改章程、合同及变更手续办理等方面的考虑，设置过渡期更主要地是为了给予企业充足时间以协商确定未来的权益结构和安排模式。中外各投资方也应以此为契机，优化公司内部治理结构。

（一）

组织结构

对于有限责任公司形式的外商投资企业，企业需要调整公司章程，按照《公司法》重新改制其组织机构，主要修改建议列举如下：

△图1 - 有限责任公司的治理结构图

（二）

股东权益安排

在股东财产性权益安排方面，新外商投资管理制度给予外商投资企业更大的自主空间，中外各投资方可根据自身核心价值及诉求重新磋商。

例如，在利润分配方面，中外合资经营企业不再必须按照注册资本比例分配利润，在其股东一致同意的情况下可自由约定其他利润分配方式；

在股权转让方面，有限责任公司的股东向股东以外的转让股权只需经其他股东过半数同意，不再需要全体股东书面同意，且公司章程也可以对此另行规定。

（三）

企业合规时限

虽然外商投资企业有五年的过渡期以调整公司的组织形式、组织机构并办理变更登记，但我们仍建议外商投资企业应根据自身情况尽快启动相关调整变更工作。根据已有的实务经验，在办理人事变更登记等具体事宜时，所辖市场监督管理部门可能会要求外商投资企业先行完成公司章程修正。因此，考虑到相关调整及磋商耗时较长，为了避免影响企业的管理运营，我们建议外商投资企业预留充足的时间开展公司章程或合资合同的谈判协商，尽早完成合规调整程序。

另外，外商投资企业需要注意的是，2024年12月31日是企业合规调整的最后期限。自2025年1月1日起，对于组织形式、组织机构等不符合《公司法》《合伙企业法》强制性规定，且未依法申请变更登记、章程备案或者董事备案的外商投资企业，市场监督管理部门将不予办理企业其他登记事项的变更登记或者备案。如果出现该等情况，将会对外国投资者的在华投资造成重大不利影响。

二

新外商投资企业的设立流程

相对于已在华投资企业所面临的公司治理问题，筹备赴华新设的外商投资企业则需更多地关注新外商投资管理制度下的企业设立流程。总体而言，目前外商在华投资的行政程序有所简化，但依然可能涉及多项检查，其中负面清单、国家安全审查属于外商投资所特有的检查内容，投资项目核准、工商前置审批及经营者集中申报则属于内外资企业都需满足的审查内容。

下文将具体介绍新外商投资管理制度下设立外商投资企业所涉及的流程。

△图2 – 新设外商投资企业流程图

（一）

检查拟设立企业的投资领域是否属于负面清单

新外商投资管理制度适用“负面清单”投资准入机制，拟设立的外商投资企业必须首先根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》检查其投资领域是否属于负面清单。对于禁止类投资领域，外国投资者不得投资；对于限制类领域，外国投资者进行投资应符合负面清单规定的股权要求、高级管理人员要求等限制性准入特别管理措施。

（二）

检查外商投资是否需要办理投资项目核准、备案

《外商投资法》第二十九条规定，外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。根据《政府核准的投资项目目录（2016本）》（“核准目录”）和《外商投资项目核准和备案管理办法》，需要办理项目核准、备案的情况包括：

a. 负面清单中的限制类投资项目，其中总投资3亿美元以下由省级政府核准，3亿美元及以上由国务院投资主管部门核准；

b. 负面清单中总投资（含增资）20亿美元及以上项目报国务院备案；

c. 鼓励外商投资产业目录（2020年版）中有中方控股要求的投资项目，其中总投资3亿美元以下由地方政府核准，3亿美元及以上的由国家发展和改革委员会核准；

d. 核准目录内的其他固定资产投资项目，例如能源开发行业等。

（三）

检查投资行业是否需要办理工商登记前置审批

《外商投资法》第三十条规定，外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。根据《公司登记前置审批事项目录（2017年11月）》，证券公司设立、烟草专卖生产和批发、营利性民办学校办学属于法定需要履行工商登记前置审批的事项，另外国务院也规定了28项工商登记前置审批事项。因此，拟设立的外商投资企业需要根据上述目录核查企业是否需要办理工商登记前置审批。

（四）

检查企业是否需要申报经营者集中

根据《外商投资法》《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018修正）》的规定，外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中达到下述申报标准的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报，接受经营者集中审查：

a. 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

b. 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

（五）

审查外商投资是否涉及国家安全

2021年1月18日，国家发展改革委和商务部共同发布的《外商投资安全审查办法》（“《安审办法》”）正式实施。根据该《安审办法》，对于军事、国防安全相关的投资领域，无论投资份额多少，外国投资者都必须申报审查；对于不涉及国防安全的其他国家安全重要领域（如农业、能源资源、基础设施、文化产业、金融服务等），在取得所投资企业实际控制权的情况下，外国投资者必须申报审查。如投资者不清楚其投资是否在安全审查范围内，可就相关情况咨询外商投资安全审查工作机制办公室（“办公室”）。

△图3 – 国家安全审查流程图

对此，筹备进入中国市场的外国投资者需合理评估国家安全审查的风险。当其投资的行业涉及重要国家安全领域时，投资者首先需要衡量其投资份额是否会产生对企业的实际控制；其次，投资者应慎重评估其投资内容对国家安全的影响程度，并在必要情况下设计减轻国家安全威胁的备选方案。与此同时，投资者也无需对国家安全审查过于忧虑，这一机制的实施目的是预防和化解国家安全风险，并不会影响中国对外开放投资市场的整体格局。

（六）

报送外商投资信息

根据《外商投资信息报告办法》的规定，外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。报告分为初始报告、变更报告和年度报告，初始报告包括企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、投资交易信息等。当年设立的外商投资企业自下一年起报送年度报告。

（七）

办理工商登记

最后，在完成了上述流程后，外商投资企业即可到市场监管部门（登记机关）办理工商登记，领取企业法人或合伙企业营业执照，无需再向商务部门办理审批或者备案。

结语

新外商投资管理制度已启动外商投资领域的“国民待遇”，对外商投资企业而言正是发展的良机。在享受制度红利的同时，外商投资企业也需要积极遵守制度规范：已在华投资的外商企业需要在五年过渡期内审查企业合规状况，及时调整治理结构和权益安排；筹备赴华投资的外商企业则需要在投资前期全面评估投资项目，妥善规划设立流程。

[1]“商务部：2020年我国利用外资同比增长6.2% 规模创历史新高”，http://finance.people.com.cn/n1/2021/0120/c1004-32006119.html

[2]中国新闻网：http://www.chinanews.com/gn/2021/02-28/9421046.shtml

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