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国内商事调解的研究及设想

发布日期:2021-02-03 09:20:09浏览:


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背景:《新加坡调解公约》的签订

《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(亦称《新加坡调解公约》,以下称《新加坡调解公约》)在2019年8月7日于新加坡开放签署,包括中国在内的46个国家和地区作为首批签约方签署了这一公约。该公约的开放签署未来将有利于对经调解产生的国际和解协议的执行,也对执行企业与其跨境交易方之间经调解达成的和解协议提供便利。《新加坡调解公约》标志着国际商事调解协议法律执行力的提升和国际流动性的增强,以此开辟了国际商事纠纷解决的崭新局面。随着中国商务部代表政府签署该公约,业界认为将极大力推动我国法律下国际商事调解制度的发展,为中外当事人提供在司法、仲裁之外的优异商事纠纷法律选择。在推动“一带一路”建设和粤港澳大湾区发展的时代背景下,这无疑有助于进一步改善我国的营商环境。



传统商事纠纷解决机制的痛点


此前,国际商事纠纷主要依赖诉讼和仲裁。然而,诉讼作为最传统纠纷的解决机制,在国际企业合作中存在着不可忽视的痛点。如笔者分析,从企业的角度出发,企业在项目和合同合作过程中产生纠纷,如果采用传统诉讼作为争议及纠纷解决的机制,通常导致双方合作关系的暂停,使得双方的合作计划和项目停滞,甚至可能从而导致双方前期的投入变成沉没成本。同时,客观层面上来看,传统的争议解决机制往往产生大量的时间、费用和人力等成本。在国际纠纷时的起诉和执行等环节,以及证据的收集、认定都会对传统的法院系统产生压力。此外,对于跨境争议而言,当事人必定要面对各类海外的判决,然而在实践中,这类海外判决的认可和执行往往十分困难,而且被执行方配合执行的意愿不高。最后一点则是双方对于保密性的要求难以通过诉讼满足——特别是对于需要严格保密的合作项目,这一点对于企业形象及上市公司的股价均可能造成负面影响。



调解机制简介及传统调解的运用


调解作为诉讼和仲裁以外的另一种解决争议的纠纷机制,其以灵活、自愿、当事人自主作为主要特点。当争议无法通过争议方自己或他们的代表律师解决时,中立的调解员可以促进争议方之间的沟通,协助各方打破僵局,并达成友好和解。调解可以作为另一种争议解决的方式有效地减轻或解决上述提到的痛点。例如,专业调解员经过基本的专业训练,可以修复和重塑纠纷各方当事人的关系;而且,调解是在保密的情况下举行,可以同时满足当事人对保密性的要求。而另一个特点则是调解机制下的控制权,在专业调解员的指导下,当事人自己可以控制结果,因此可以让各方在自己控制范围内达成友好和解的局面。[1]


中国法律框架下原有的传统法院调解多针对各类“民间纠纷”,例如婚姻家庭、道路交通、物业纠纷、医疗纠纷等。这种法院参与的调解又分为诉前调解及诉讼调解,前者指的是在案件进入诉讼程序之前,对相对简单的案件征得当事人同意后,由人民调解组织调解或由人民法院委托社会人士,以调解的形式化解矛盾纠纷的一种形式;而后者则是指在人民法院审判人员的主持下,双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商,以达成协议,解决纠纷的活动。



[1]资料来源:香港调解专业协会网站文章:http://www.mediatorassociation.org/FT/artcle.asp?id=10



商事调解的发展及现状


尽管调解在我国法律下并非新奇,但是国内对商事调解机制仍缺乏完善的体系以及相关立法,现在各地区和机构正积极开展对商事及国际商事的调解制度的探索和尝试。以最高人民法院引领展开的“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的探索与创新,尝试让国际商事法庭搭建“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制,让其不仅仅通过诉讼解决纠纷,还会支持当事人通过调解、仲裁等多元化方式进行争议解决。此外,在国际商事方面,目前在北上广已有相关的商贸调解中心设立,例如“上海经贸商事调解中心”、位于北京的“一带一路国际商事调解中心”以及于去年成立在广州的国际商贸商事调解中心等。其中一带一路国际商事调解中心组建了由200余名来自世界60多个国家和地区的法律学者和法律执业者构成的调解员队伍,截至2019年3月已受理198件民商事案件,服务了数百个项目,调解成功率达64%。[2]


为了提出对于未来我国商事调解机制发展的构想,笔者结合上述调解机构为例,对目前的国内的国际商事调解机构流程进行对比和分析。以目前稍微成熟的上海经贸商事调解中心和一带一路国际商事调解中心为例,在调解成功的情况下会达成调解协议或出具调解书——而该调解协议/调解书具有民事合同的性质,在有需要的情况下,当事人可额外的“确认”程序,以确认其效力。针对上海经贸商事调解中心为例,当事人可向有管辖权的人民法院确认其效力,而在一带一路国际商事调解中心的机制下,当事人可通过公证、司法或仲裁机构三种方式之一进行确认。而在确认后的履行步骤中,上海经贸商事调解中心规定若一方当事人拒绝履行,另一方当事人可以依法申请人民法院执行;[3]而对于一带一路国际商事调解中心,则可以由调解中心见证并监督其自动履行或缴纳履约保证金担保履行,中心有权对当事人进行督促、劝诫、提示及谴责,或向有关国家主管政府部门、国际组织或机构、行业协会等联系反映并寻求协助监督履行。[4]相似的,近期在广州设立的广州国际商贸商事调解中心在这两方面也有相似的程序,在该调解中心促成的调解协议在经确认程序后则具有强制执行效力。


综上,无论是较为传统的由法院参与的调解,还是现在逐渐新兴的商事调解机构,对于调解书和调解协议的确认与执行/履行,都有可能对当事人造成实际操作中的障碍——在实践中会增加时间和金钱等方面的成本,甚至在操作中会由于程序或材料缺失等问题造成调解书无法被确认和执行。这一障碍有可能导致调解机制在商业实践中常被当事人忽视。



[2]资料来源:http://chinawto.mofcom.gov.cn/article/ap/tansuosikao/201909/20190902900474.shtml

[3]上海经贸商事调解中心官网资料

[4]一带一路国际商事调解中心官网资料



商事调解的未来设想


中国签署《新加坡调解公约》后,随之面对的问题则是要考虑如何充分发挥该公约对我国的积极作用,在建立符合我国社会背景下的商事调解法律体系的同时,也能够尽最大努力克服和避免可能带来的法律风险。正因为目前中国的商事调解机制还未完善,社会认可度不高,而且缺乏法律层面的规范和制度的指引,调解的每一步改变与更新都是对整个商事调解机制发展的探索。笔者对未来我国商事调解的发展有如下设想:商事调解机制可依赖于多方合作的形式。


首先,例如上文提及的执行问题,可以与仲裁机构合作。与调解不同,仲裁制度在中国较为成熟、体系比较完善。而《纽约公约》、1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》赋予了仲裁裁决全球范围内的可执行性,使得仲裁裁决能够在世界上大多数国家得到承认执行。仲裁机构参与到调解机制内、或与调解合作并非争议解决的新鲜事,目前大多和仲裁机构的合作更多体现于在国际商事仲裁机构下设立国际商事合作中心,例如北京仲裁委下的仲裁机构,通过此方式可以实现两个机构的资源整合,从而节省人力和物力。另一方面的合作则是仲裁员和调解员的角色由同一人担任(类似法院参与的诉讼调解中法官的角色),然而对于此种合作方式,有一方面的忧虑则是对于欧美法系、普通法下的当事人,这种方式会引起他们对调解不成后的仲裁过程及结果的公平公正提出质疑。


而在笔者看来,未来调解机构可以考虑尝试将调解机制和仲裁机制相结合,例如在调解协议中约定“仲裁条款”,将调解协议转化为可执行的仲裁裁决。协议当事人单方面可以将该协议提交仲裁机构,由仲裁机构确认,并将调解协议的内容宣告为仲裁裁决;同时,约定争议解决中的仲裁条款,一旦对协议内容和执行有争议,当事人可将争议提交至调解中心所在的仲裁机构。


其次,未来的国际商事调解机构可以尝试与外国商会以及当地政府主导的企业信用公示制度进行合作,将其纳入调解机制中。外国商会对于其会员的影响力和公信力,而且有丰富的国际商贸经验,可以对促成争议双方迅速达成和解以及后续的履行监督。同时,外国商会的参与还在一定程度上避免了“地方保护主义”的偏见,使得海外的履行/执行可以更加容易得到认可和协助。例如德国目前已有相当成熟的商事调解制度,并有专门的《德国调解法》以及与其配合的法律保障机制(如德国《民事诉讼法典》),假设德国商会可以参与到未来的国际商事调解机制中,这种成熟的制度以及该商会在华对其成员的影响力和社会公信力将会提升该商会成员对整个调解制度的接受程度。


同样为了促进履行监督,如果在调解后达成的协议里引入信息公示条款,在协议当事人不按照调解协议履行时,该行为经另一方当事人申请,由调解中心提交给相关负责的工商管理机构,将违约信息记入企业信用公示制度,从而对该企业起到警示作用。


未来,随着互联网、大数据和人工智能在国内的飞速发展,如果未来的调解过程中可以结合此类先进科技,调解更有可能随着现代化和数字化的发展迈进另一阶段,实现远程调解、趋势预判和人工智能翻译,使得未来整个调解的过程更加便捷、灵活和高效。



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