多当事人仲裁的仲裁员指定问题初探

引言：

与诉讼相比，仲裁的一大特点是当事人可以“选择自己的法官”。但在当事人存在多个的情况下，仲裁员的选定会面临一定困难，甚至导致一方当事人难以选定仲裁员的不公正后果。对此，近年来许多国际知名仲裁机构通过修改规则，以解决多方当事人情况下的仲裁员选定不公问题。

从目前的大部分商事仲裁规则以及立法来看，仲裁庭的人数往往被限定于三人或者一人。在一人的情况下，不涉及单方选定问题，而在三人的情况下，双方当事人则有权各选定一名仲裁员。这是仲裁程序以“两造”结构为基础所决定的，即假定一方为申请人，另一方为被申请人，双方根据自己的情况各自选定一名仲裁员，从而保障自己基本的程序和实体权利。然而，这一“两造”的构想却难以涵盖丰富多样的现实情况，从而带来相当多的问题。

一是仲裁第三人情形。一般认为，仲裁的基础为合同，通常只涉及两方，与其他非合同当事人无涉。然而，随着国际仲裁的发展，仲裁第三人制度也应实践需要而被引入、确立。仲裁程序中的第三人存在两种情形，一种是与仲裁程序当事人之间存在仲裁协议的第三人，另一种则是与仲裁程序当事人之间没有仲裁协议，但通过某种仲裁协议扩张的理论主动加入或者被动追加进仲裁程序的第三人。无论是哪一种情况下的第三人，往往与仲裁程序的双方在权利义务、与案件的实质利害关系以及立场均存在较大差异，难以与其中一方达成选定仲裁员的合意。

二是共同当事人的情形。在实践中，比起第三人，一方当事人为多数的情况更为常见。根据一方内部当事人联系紧密程度，大概可以归纳为以下两种：

如果共同当事人之间因为各种原因无法在仲裁程序中达成一致，则很可能难以单凭其中部分当事人的积极参与，行使选定仲裁员的权利。

因此，在多方当事人仲裁程序中，至少有一方可能会面临无法选定仲裁员的困境，从而产生实际上剥夺其程序性权利的不公平后果。这种程序方面的不公平可能导致严重的后果，对此最为著名的案件莫过于法国最高法院的Siemens v Ducto案。

在该案中，Ducto以Siemens和BKMI为共同被申请人，在国际商会仲裁院（ICC）提起仲裁，在仲裁程序中，两名被申请人均要求各自选定仲裁员，但ICC并未准许，而是要求双方共同选定仲裁员。两被申请人随后在保留异议的基础上共同选定了仲裁员，并在裁决作出后向法院提出撤销仲裁裁决之诉。法国最高法院于1992年1月作出裁决支持两被申请人的申请，认定公平选定仲裁员是公共政策的一部分，并以此撤销了仲裁裁决。[1]

西门子案说明，公平原则贯穿了包括选定仲裁员在内的全部仲裁程序，在多方当事人仲裁中，如果不能保证各方公平选定仲裁员的机会，则裁决可能面临被撤销或者不予执行的风险。该案法院的决定作出后，许多国际知名仲裁机构纷纷修改规则，以保证多方当事人仲裁过程中选定仲裁员的公平性。

前所述，多方当事人在选定仲裁员方面可能存在对其中部分当事人不公平的情况，使裁决存在风险。在个别案件中，曾经出现过允许每一名当事人均选定一名仲裁员，再由法院指定首席的个案。[2]然而，在商事仲裁中，仲裁员人数增加意味着程序更加繁琐，导致时间的拖延和成本的提高，不符合商事主体解决争议高效、低成本的需求。此外，根据当事人数量确定选定的仲裁员，也使得仲裁员数目可能为偶数，在陷入僵局时难以做决定。

因此，大部分国际仲裁机构采取的处理大致相同：首先，在多方当事人的情况下，仍按照双方各选一名的仲裁员的原则，让多数人的一方就仲裁员选定达成一致。

在多数人一方不能就选定仲裁员达成一致的情况下，则全部仲裁员均由仲裁机构指定，即使另一方仅有一人或者能够就该问题达成一致的，也会因此失去单方选定一名仲裁员的机会。[3]

这种“不能一致则全部指定”方式也被部分国家以法律形式确定下来，2020年10月5日，新加坡议会通过了国际仲裁法（IAA）的修正案，在旧法第9条的基础上增加了第9B条“默认的仲裁员指定方式”，其中的第（2）款明确规定：在共同申请人或者共同被申请人未能选定仲裁员，或者未能在指定期限内告知其选定仲裁员情况的，仲裁员指定机构（作者注：根据IAA，如没有特别约定，该机构为新加坡国际仲裁中心）可以根据任何一方当事人的请求，应当指定全部3名仲裁员，并确定其中一人为首席。而该条第（3）项进一步规定，在前述情况下，应考虑各种因素，重新指定或者撤销已经被单方选定的仲裁员。[4]

“不能一致则全部指定”的方式显然并非完美的解决方案，特别是它剥夺了选定仲裁员无碍的一方选择仲裁员的权利，存在“一刀切”之嫌，也与仲裁的意思自治原则明显相抵触。当然，这种做法显然是在公平与意思自治不能兼顾时“两害相权取其轻”的一种无奈之举。

与新加坡不同，我国现行仲裁法并未规定多方当事人情况下选定仲裁员的方式。在仲裁规则层面，部分仲裁机构采纳了前述“不能一致则全部指定”的规则，如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015年版）》第二十九条为“多方当事人仲裁庭的组成”，其中第（三）项规定：“如果申请人方及/或被申请人方未能在收到仲裁通知后15天内各方共同选定或各方共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，则由仲裁委员会主任指定仲裁庭三名仲裁员，并从中确定一人担任首席仲裁员。”

另外一些机构则未采纳该做法，根据这些机构的规则，在一方当事人为多数且不能达成一致时，仅视为该方放弃选定仲裁员的权利，由仲裁委员会主任予以指定，而并不影响另一方选定仲裁员的权利。不过，在实践中也存在一些变通的做法，例如在一方当事人为多数，但其中仅部分当事人对案件具有实质性利害关系且积极参加仲裁程序时，仲裁委员会主任会认真考虑该部分当事人选定的仲裁员，从而做出恰当的指定。相比之下，这种做法比起国外仲裁机构规则中“一刀切”式的规定更加灵活，有助于实现个案的公正，但一定程度上也缺少稳定性和可预见性。

结语

选定仲裁员是仲裁当事人的基本权利，从实践中来看，一个优秀的单方选定仲裁员，可以在不违反公正、中立要求的情况下，为争议的合理有效解决提供有益的帮助。但是，在多方当事人的情况下，单方选定仲裁员则会涉及公平问题。对此，国内外不同仲裁规则存在完全不同的做法，这些做法导致仲裁程序的运作以及仲裁员产生的途径也可能大相径庭，从而可能影响案件的最终处理结果。因此，涉及多方合同当事人和律师在制定仲裁协议以及进入仲裁程序时，应当对此有充分的认识和评估，制定适合的策略及方案。

[1]参见Stefan Kröll：Siemens– Dutco Revisited? Balancing Party Autonomy and Equality of the Parties in theAppointment Process in Multiparty Cases at

http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2010/10/15/siemens-dutco-revisited-balancing-party-autonomy-and-equality-of-the-parties-in-the-appointment-process-in-multiparty-cases/

[2]例如，在1975年的一起案件中，美国联邦第二巡回上诉法院决定仲裁庭的组成方式为：涉案的三名当事人各选定一名仲裁员；另外两名仲裁员由三名选定的仲裁员一致推举，如在特定期限内未能指定的，则由联邦地区法院指定。参见：Compania Espanola de Petroleos v Nereus Shipping SA 527 F. 2d 966,at48-49。该案的中文转述可见池漫郊：《国际仲裁体制的若干完善及思考》，法律出版社2014年4月第1版，第164页。

[3]见ICC规则（2021年版）第12.8条，香港国际仲裁中心规则（2018年版）第8.2条，新加坡国际仲裁中心规则（2016年版）第12.2条

[4]参见International Arbitration (Amendment) Act2020  (No. 32 of 2020) https://sso.agc.gov.sg/Acts-Supp/32-2020/Published/20201111?DocDate=20201111