广东广悦律师事务所

引言：2021年7月30日，司法部公布了《仲裁法（修订）》的征求意见稿，向社会公开征集意见（下称《仲裁法修订稿》）[1]。《仲裁法修订稿》对现行仲裁法作了比较大的更改，其中主要修改集中在仲裁协议、仲裁程序相关规定、仲裁机构的设立以及撤销仲裁裁决的理由等方面，其中不乏具有根本性的改变，备受业界瞩目。近年来，仲裁被更加频繁地用于解决民商事纠纷，律师在执业过程中所面临的各类涉仲裁问题也将越来越多，本文将总结《仲裁法修订稿》在仲裁协议方面的重大改变，以供读者参考。

改变1：引进了仲裁地的概念

仲裁地是指由当事人选定或者通过其他方式确定的仲裁法律重心地。换言之，仲裁地不是一个地理概念，而是一个法律概念。选择某处作为仲裁地，往往意味着仲裁协议、仲裁程序以及仲裁后的救济程序（如撤销仲裁裁决）受到该地法律约束。在国际商事仲裁实践中，仲裁地（Seat/Place)往往不同于仲裁开庭地（Venue），与仲裁机构所在地之间也不当然划上等号。

按照域外的法律及实践，仲裁地往往通过当事人约定或者由当事人授权的第三方指定。例如，1996年英国仲裁法第3条规定了仲裁地的确立方法包括：（1）当事人的约定；（2）仲裁庭或者其他由当事人授权的个人或者机构决定；（3）当事人授权仲裁庭决定，或者在当事人没有指定的情况下，由仲裁庭基于合同或者所有相关情况决定。[2]从理论上来说，仲裁地的确定完全由当事人自行约定，甚至可以与仲裁当事人的国籍、争议发生地、纠纷财产所在地、仲裁机构所在地等连结点毫无地理上的关系。

我国现行《仲裁法》中并没有采取仲裁地概念，部分与涉外仲裁协议有关的法律、司法解释或者最高法院文件虽然引入了这一概念，但对仲裁地缺乏详细的解释。[3]《仲裁法修订稿》第27条引入了仲裁地概念，具体总结如下：

仲裁地的确定：以当事人约定为准。没有约定或约定不明的，以管理案件的仲裁机构所在地为仲裁地。

仲裁地与仲裁裁决：仲裁裁决视为在仲裁地作出。

仲裁地与仲裁活动：当事人可以在仲裁地以外进行仲裁活动。

以上规定与国际通行的做法基本一致，其中，第27条第3款关于当事人可以在仲裁地以外进行活动的规定，更是契合了近年来部分仲裁机构纷纷异地设点，在注册地以外进行开庭、合意、裁决等仲裁活动的趋势，有助于仲裁的高效、灵活进行。

在引入仲裁地概念的基础上，《仲裁法修订稿》在涉仲裁民事诉讼的管辖法院作出了巨大的改变，明确了仲裁管辖问题的审查[4]、仲裁裁决的撤销[5]以及临时仲裁的协助程序[6]均由仲裁地法院而非仲裁机构所在地法院执行。这一改变如果最终被采纳，将会具有深远的影响，尽管我国内地适用统一的法律，但出于各种原因，不同地区法院对同一或类似法律问题作出不同裁判意见的情形客观存在。具体而言，一些经济较为发达、拥有知名仲裁机构，法院在审判仲裁司法审查案件经验更丰富、业务能力更强的地区（如北京、上海、广州等），对于仲裁的司法审查会更贴近当事人意思自治和商事仲裁的特点，其裁判结果也更加“仲裁友好”，相对不容易认定仲裁协议无效或者仲裁裁决应当被撤销。

如《仲裁法修订稿》的该规定被最终采纳，则仲裁协议和仲裁裁决的管辖法院可以由当事人自由选定，那么前述那些对仲裁比较友好的地区可能会因为当事人的青睐而成为仲裁司法审查案件的“高发区”。这将是一把双刃剑，从好的方面来说，有助于这些地区打造“仲裁高地”，并方便在全国范围内统一裁判观点；从坏的方面来说，则容易导致不同地区案件受理量进一步失衡。

此外，由于仲裁司法审查的管辖法院从现行的仲裁机构所为重，变为以仲裁地为重，也使得律师在审查合同、确定仲裁/或诉讼策略等方面必须转变思路，充分发挥当事人意思自治的作用。

改变2：对仲裁协议的形式和内容要求进一步放宽松

1、仲裁协议形式

《仲裁法修订稿》对于仲裁协议书面形式的规定与现行法律并无实质变更，但增加了当事人通过参与仲裁且放弃异议达成仲裁协议的特殊方式，具体如下：

“一方当事人在仲裁中主张有仲裁协议，其他当事人不予否认的，视为当事人之间存在仲裁协议。”[7]

该条参考了联合国国际贸易法委员会《仲裁示范法》的规定，具有积极意义。不过，该条在国内也并非全新事物，部分法院在个案中裁定对仲裁协议有异议的一方，通过参与仲裁庭审且未提出异议，达成了仲裁协议。[8]

2、仲裁协议的内容

我国现行仲裁立法对仲裁协议内容的要求为需要指定仲裁机构，要求较为严格。尽管其后的有关司法解释对该规定作出了软化，但还是有为数不少的仲裁协议因在仲裁机构方面有欠明确而被认定为无效。《仲裁法修订稿》对此作出了重大的改变，主要体现在涉外仲裁协议和非涉外仲裁协议两方面。

在涉外仲裁协议方面，《仲裁法修订稿》明确承认了临时仲裁（专设仲裁、特设仲裁、ad hoc）的有效性，并制定了临时仲裁的司法辅助机制，包括法院可以为当事人提供仲裁庭的组成以及成员回避、替换服务，并为临时仲裁的仲裁庭保管裁决书。这一规定与国际上通行做法高度接轨，但在我国内地属于全新的制度，能否顺利落地还有待时间考验。

在非涉外仲裁协议方面，尽管仍然坚持机构仲裁，但大幅放宽了仲裁协议有效性标准，引入了先受理/先立案机构原则”[9]：（1）仲裁机构约定不明的，又不能通过补充协议或者仲裁规则明确的，先立案的仲裁机构具有管辖权；（2）没有约定仲裁机构的，由共同住所地仲裁机构管辖，没有共同住所地的则由先受理的第三地仲裁机构管辖。[10]先受理机构原则基本涵盖了当事人对仲裁机构约定确实、不明确的种种情形。

改变3：仲裁协议效力异议的救济

对于仲裁协议效力有异议的，我国现行法律有关规定可以总结如下：

1、可以选择向法院或者仲裁机构提出，法院先受理的以法院为处理异议的机构；[11]

2、选择法院程序的，进入诉讼程序以后，仲裁程序中止；[12]

3、可以选择确认仲裁协议的法院有多个。[13]

现行的仲裁协议效力异议机制

《仲裁法修订稿》第28条[14]则基本采纳了《仲裁示范法》第16条的“自裁管辖权”（competence-competence）原则，根据该条，当事人如对仲裁协议或者仲裁管辖有异议的，必须先经过仲裁庭的审理，如对仲裁庭的管辖意见有异议的，再向仲裁地法院提起诉讼，请求法院审查仲裁庭对管辖的意见，且明确了该诉讼不影响仲裁程序进行。

自裁管辖权原则的确立意味着法院原则上不会先于仲裁庭判断仲裁协议效力或者仲裁管辖问题，能够有效避免实践中常见的当事人以仲裁协议效力异议之诉阻击仲裁程序。不过，由于需要等到仲裁庭的组成才能提出异议，对于一些涉及格式仲裁条款的纠纷（如消费者合同纠纷），自裁管辖权原则有可能不利于弱势一方主张自身权利，在互联网时代，这也是各国所面临的普遍问题（见早前微信文章《加拿大法院：优步的格式仲裁条款无效！》）。对此，是否考虑采取加拿大最高法院的做法，在涉及特定问题上法院可以突破自裁管辖权。[15]

此外，《仲裁法修订稿》对仲裁管辖异议的提出期限，从现行规定的开庭前提前到了答辩期，一方面与国际通行制度接轨，另一方面也契合了随着互联网仲裁的不断发展，异步甚至书面审理所占比例的不断提高的趋势。

改变4：对仲裁协议效力的其他规定

对仲裁协议效力规定的相关变化并不止于以上三点，还包括了以下内容，本文对其主要内容、有关条款以及创新度以表格形式总结如下，出于篇幅原因，不再详述：

主要内容	涉及条款	与现行法律的关系
主合同的仲裁协议对从合同有效	第24条	与最高人民法院此前的裁判意见[16]存在冲突。
股东代表公司进行派生诉讼，受仲裁协议约束	第25条	对现行法律的细化。
可以提起民事上诉讼，又未规定不能仲裁的，仲裁协议有效	第26条	首次明确了可仲裁事项由法律以“负面清单”形式确定。
约定送达、视为送达以及最后地址送达	第34条	以法律形式确立了最高院的司法解释有关规定。[17]

以上规定的新颖程度各不相同，但整体上来看还是体现了尽量使仲裁协议有效、尊重意思自治以及支持仲裁程序更加高效灵活的立场。

结语：

“千呼万唤始出来”的《仲裁法修订稿》对仲裁协议的相关规定体现了尽量使仲裁协议有效的原则，符合国际上的通行做法与近年来的司法实践趋势。但其中有一些制度对于现行制度改动较大、涉及面较广，特别是需要司法机关的大力支持，相关规定能否最终成为法律，又能否顺利落地，值得持续观察。

注释：

[1]修改稿原文可见与司法部官方网站：

http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zlk/202107/t20210730_432958.html

最近浏览日期：2021年8月2日

[2]原文为：In this Part “the seat of the arbitration” means the juridical seat of the arbitration designated-

(a) by the parties to the arbitrationagreement, or

(b) by any arbitral or other institution orperson vested by the parties with powers in that regard, or

(c) by the arbitral tribunal if so authorised by the parties, or determined, in the absence of any such designation, having regard to the parties' agreement and all the relevant circumstances.

[3]如《涉外民事关系法律适用法》第18条等。

[4]《仲裁法修订稿》第28条。

[5]《仲裁法修订稿》第77条。

[6]《仲裁法修订稿》第92条。

[7]《仲裁法修订稿》21条第2款。

[8]广州市中级人民法院(2017)粤01民特1354号裁定。

[9]《仲裁法修订稿》第35条第3款“仲裁协议对仲裁机构约定不明确，但约定适用的仲裁规则能够确定仲裁机构的，由该仲裁机构受理；对仲裁规则也没有约定的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，由最先立案的仲裁机构受理。”

[10]《仲裁法修订稿》第35条第4款，原文为：“仲裁协议没有约定仲裁机构，当事人达不成补充协议的，可以向当事人共同住所地的仲裁机构提起仲裁；当事人没有共同住所地的，由当事人住所地以外最先立案的第三地仲裁机构受理。”

[11]《仲裁法》第20条：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”

[12]《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》法释〔1998〕27号第3条“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止（注：原文如此）仲裁”虽然该规定使用了“终止”一词，但仲裁机构实践中往往采取“中止”案件待裁判结果。

[13]《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》法释〔2017〕22号第2条：“申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。”

[14]该条规定原文为：“当事人对仲裁协议是否存在、有效等效力问题或者仲裁案件的管辖权有异议的，应当在仲裁规则规定的答辩期限内提出，由仲裁庭作出决定。

仲裁庭组成前，仲裁机构可以根据表面证据决定仲裁程序是否继续进行。

当事人未经前款规定程序直接向人民法院提出异议的，人民法院不予受理。

当事人对仲裁协议效力或者管辖权决定有异议的，应当自收到决定之日起十日内，提请仲裁地的中级人民法院审查。当事人对仲裁协议无效或者仲裁案件无管辖权的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。人民法院应当在受理复议申请之日起一个月内作出裁定。

人民法院的审查不影响仲裁程序的进行。”

[15]自裁管辖权并非绝对不能突破，在2008年在国际商事仲裁理事会举办的《纽约公约》50周年纪念会议上，《纽约公约》权威学者范登伯格教授起草了《迈阿密公约草案》，该草案第2条强化了公约成员国法院执行仲裁协议的义务，但在该条第2款规定了例外情况，其中一个例外就是仲裁协议的适用违反法院地（where the agreement isinvoked）通行的国际公共政策，根据范登博格教授本人的解释，可仲裁性是公共政策的一部分。参见：

AlbertJan van den Berg, Hypothetical Draft Convention on the InternationalEnforcement of Arbitration Agreements and Awards Explanatory Note(AJB/Rev06/29-May-2008),at para.43， available athttp://www.newyorkconvention.org/draft+convention (last visited on 2 August2021).

[16]例如，《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》（〔2013〕民四他字第9号）明确指出：“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据”

[17]《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》法释〔2018〕5号第14条第2款：“当事人主张未按照仲裁法或仲裁规则规定的方式送达法律文书导致其未能参与仲裁，或者仲裁员根据仲裁法或仲裁规则的规定应当回避而未回避，可能影响公正裁决，经审查属实的，人民法院应当支持；仲裁庭按照仲裁法或仲裁规则以及当事人约定的方式送达仲裁法律文书，当事人主张不符合民事诉讼法有关送达规定的，人民法院不予支持。”

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