广州市城市更新中古树与古建筑的迁移、拆除问题

古树方面，《广州市古树名木迁移管理办法》第三条规定：“城乡建设在规划编制和选址时,应当采取措施避让古树名木。确因重大公益性市政建设无法避让古树名木的,工程建设单位应在工程项目施工前向绿化行政主管部门提出迁移申请。”由此，一般情况下城乡建设应当对古树予以避让，但存在例外，即重大公益性的市政建设无法避让的，可以将古树进行迁移。

古建筑方面，《广州市文物保护规定》第三十四条规定：”在房屋拆迁、旧城改造、工程建设和生产等过程中,任何单位或者个人发现古文化遗址、古墓葬、古建筑、石刻、壁画以及近现代重要史迹和代表性建筑等文物的,应当立即报告当地文物行政主管部门,负责建设、施工的单位或者个人应当立即停止施工并保护现场。所在地的区文物行政主管部门在接到报告后,应当及时派员赶到现场,并于七日内提出处理意见。在文物行政主管部门提出处理意见前，任何单位和个人不得破坏现场。经文物行政主管部门确认需要保留的不可移动文物，任何单位和个人不得损毁或者改变文物原状。”同时，其第三十六条还规定：“因特殊情况无法实施原址保护，经批准同意迁移或者拆除的不可移动文物，建设单位应当按照文物行政主管部门的要求，做好详细记录、测绘、登记、拍照、摄像等工作···”由此，根据上述规定，经文物行政主管部门确认需要保留的不可移动文物一般情况下是需要被保护，不能进行迁移、拆除的，但也同样存在例外，即因特殊情况无法实施原址保护的，经批准同意后可以将不可移动文物迁移或拆除。

需要注意的是，虽然与《广州市古树名木迁移管理办法》不同，《广州市文物保护规定》将迁移、拆除古建筑的原因表述为“特殊原因”而非“重大公益性的市政建设”，但从其他法律法规的表述来看，上述规范性文件中所称的“特殊原因”与“重大公益性的市政建设”实际上是具有同质性的，例如《历史文化名城名镇名村保护条例》第三十四条便同时使用了“特殊原因”和“公共利益”这两个概念，其规定建设工程选址时因特殊情况不能避开历史建筑的，应当尽可能实施原址保护。因公共利益需要进行建设活动，对历史建筑无法实施原址保护、必须迁移异地保护或者拆除的，应当由城市、县人民政府城乡规划主管部门会同同级文物主管部门，报省、自治区、直辖市人民政府确定的保护主管部门会同同级文物主管部门批准。本文认为，因公共利益需要进行的建设活动应当属于上述规范性文件中所提及的“特殊原因”的一种，并且因公共利益需要所进行的建设活动是迁移或拆除古建筑（被认定为不可移动文物的）的主要原因。

目前对于“公共利益”这一概念尚未形成统一的观点，例如汪辉勇教授认为“公共利益”指能够满足一定范围内所有人生存、享受和发展的、具有公共效用的资源和条件。[1]王利民教授认为公共利益应当包括四类，其中包括不特定人的经济、文化、教育等方面的利益。其指出受益可以是多方面的，既可以是经济上的，也可以是教育、科学、文化等精神上的。[2]还有其他大量学者亦对“公共利益”作出了界定，在此不再赘述。从学者们对于“公共利益”的定义来看，虽然尚未形成统一观点，但可以确定的是，“公共利益”应当包括提升居民福祉的含义。

城市更新包含了一系列惠民工程，其能够推动城市空间结构优化，提升居民的生活品质，进一步保障居民生活所需要的条件（例如医疗、教育等）等。并且，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条列举了若干种属于公共利益的情形，其中便包括“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”，由此，无论是从“公共利益”的概念还是从法律的规定上来看，城市更新均应当属于因公共利益需要进行的建设活动。

从司法实践中来看，法院在裁判时同样认为城市更新属于因公共利益需要进行的建设活动，例如在马凤胜因诉天津市西青区人民政府请求确认批准收回宅基地行为无效一案（（2018）最高法行申5987号）中，再审法院认为村委会收回宅基地使用权进行平房改造是为了加快城乡一体化建设进程，整合土地资源，改善村民居住条件，符合《中华人民共和国土地管理法》第六十五条第一款关于“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的”可以收回土地使用权的情形。同样的，在闫海珍、榆次区郭家堡乡聂村村民委员会宅基地使用权纠纷案（（2021）晋07民终265号）中，法院亦认为村委会为改善村民生活居住条件实施城中村旧村改造复核《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款第一项规定（农村集体经济组织为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的，报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权）。

综上所述，从“公共利益”的概念、法律规定以及司法实践三个方面来看，城市更新均应当被认定为属于因公共利益需要进行的建设活动。

城市更新属于因公共利益需要进行的建设活动，由此在城市更新的过程中，可以对古树、古建筑进行迁移、拆除。但需要注意的是，即便是基于公共利益，也要最大程度地对古树、古建筑进行保护，只有在必要情况下才能对其进行迁移或拆除。

同时还需要注意，对古树进行迁移时，申请迁移古树的建设单位,应当委托专业的单位对古树进行养护并承担相应费用。[3]迁移古建筑（不可移动文物）的，在迁移后应当对其修复并承担相应费用。拆除古建筑的，应当将拆除的国有不可移动文物中有价值的实物材料交由文物收藏单位保存并承担拆除费用。[4]