广东广悦律师事务所

曾有互联网用户分享过这样的经历，一位美团会员在点外卖时发现同样的店铺、同样的配送地址、同样的产品，会员配送费比非会员配送费更高。之后美团发声明回应，配送费的差异与会员身份无关，是由于软件存在定位缓存问题，错误地使用了用户上一次的历史定位，与用户实际位置产生了偏差，导致了配送费预估不准。

（图片源于网络）

虽然美团给出了回应，但仍在舆论上引起了不小的争议，用户认为自己被“大数据杀熟”，而商家认为自己是基于合法正当的理由进行“差异化定价”营销。那么合法正当的“差异化定价”与“大数据杀熟”如何判定，本文将探讨商家如何避免“差异化定价”的营销行为被认定为“大数据杀熟”？

一

何谓 “大数据杀熟” 与 “差异化定价” ？

“差异化定价”是指是商家基于不同用户的不同交易条件，为实施不同的营销策略形成的差异化交易价格。“差异化定价”并非全部不合规，《关于平台经济领域的反垄断指南》就规定了平台经济领域经营者可以实施差别待遇行为的正当理由（以下统称为“合法正当的‘差异化定价’”)：

（一）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；

（二）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；

（三）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；

（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。

“大数据杀熟”实际是“差异化定价”可能产生的一种结果。合法正当的“差异化定价”是商家根据不同的交易条件以及影响价格确定因素实施不同的营销策略形成的具有合理理由的定价差异。而“大数据杀熟”是对实质性上条件相同的交易进行价格歧视，同时没有正当理由。

商家通过合法正当的“差异化定价”，使得部分用户享受到一定优惠，帮助提高用户对互联网平台的活跃度和粘性，既能提高商家商业价值，也能差异化的满足市场的动态需求。但“大数据杀熟”本质是一种差别待遇，是互联网平台利用大数据和算法，对用户进行支付能力、消费偏好、使用习惯等方面的“画像”分析，从而收取不同的价格。

常见的“大数据杀熟”根据用户维度存在不同情形，例如：

1. 根据不同设备进行差别定价，对IOS设备用户定价高于安卓设备用户；

2. 根据用户的消费频率进行差别定价，对会员用户定价高于非会员用户；

3. 对于老用户定价高于新用户（不包括针对新用户合理期限内开展的优惠活动）；

4. 根据用户消费时的地理位置进行差别定价，周围商家少的用户定价高于周围商家多的用户；

5. 根据用户消费习惯进行差别定价，领取使用优惠券少的用户定价高于领取使用优惠券多的用户，等等。

二

国家陆续出台法律法规，严格规范 “大数据杀熟”

“大数据杀熟”受到法律法规的严格规范，国家陆续出台了关于利用“大数据杀熟”的相关规定，明确对利用“大数据杀熟”行为的认定方式及处罚后果。

法律法规	具体内容
《个人信息保护法》	第二十三条规定，个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。
《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引（试行）》	第九条规定，网络交易平台经营者利用消费者个人信息开展网络营销活动算法应用时，应当按照《个人信息保护法》的规定，不得对消费者在交易价格、交易机会等交易条件上实行不合理的差别待遇。
《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》	第五条规定，提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得 5倍以下的罚款；没有违法所得的，给予警告，可以并处违法行为发生期间销售额 1%以上 10%以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照。
《互联网信息服务算法推荐管理规定（征求意见稿）》	第十条规定，算法推荐服务提供者应当加强用户模型和用户标签管理，完善记入用户模型的兴趣点规则，不得将违法和不良信息关键词记入用户兴趣点或者作为用户标签并据以推送信息内容，不得设置歧视性或者偏见性用户标签。

上述法律规范基本对“大数据杀熟”形成的差别待遇持否定态度，如被认定为利用“用户画像”进行价格歧视或不正当竞争的，网络平台有可能面临高额罚款或吊销营业执照。

三

如何区分 “大数据杀熟” 和合法 “差异化定价” ？

（一）“大数据杀熟”的前提是对个人数据收集分析形成“用户画像”

“大数据杀熟”相比于合法正当的“差异化定价”，需要考虑更多一般交易条件之外的其他维度，比如该用户是否比其他用户在经济条件方面更好，在价格方面更为不敏感等等，从而需要更为详细地收集个人信息，可能涉及用户的性别、年龄、受教育程度、地理位置、设备型号、消费及行为记录等多维度的个人信息，这些信息本身可能对交易本身并无影响。

（二）“大数据杀熟”针对的交易条件本身不存在实质性差别

根据《关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条规定了网络平台没有合理正当理由的不得基于大数据和算法对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇（根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件）。而条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。

（三）“大数据杀熟”形成的价格差异不存在正当合理理由

实施合法正当的“差异化定价”本身应该有一定的合理基础，例如对交易相对人的实际需求进行特殊化定价，或针对新用户首次交易展开的价格优惠，或者价格差异来源于互联网平台随机交易设置的随机价格等。

如定价差异无法满足上述正当理由的，可能被认定存在价格歧视的违法或侵权行为。

四

司法实践中是如何认定 “大数据杀熟” 的？

然而目前大多互联网平台采取的是动态定价的模式，当平台采取复杂的算法，多维度地划定交易类型后采取定价差异，能否将动态价格认定为“大数据杀熟”在司法实践中就变成一个难点。目前进入到司法流程并公布判决的关于“大数据杀熟”的案件我们找到两例，具体两例案件情况如下：

案例一

在刘某起诉北京三块科技有限公司侵权责任纠纷案件中，刘某通过被告运营的“美团外卖”平台下单后的运费为4.1元，另一美团用户通过上述平台下单同样的产品、配送同样的地址，配送费为3.1元。刘某认为美团利用大数据“杀熟”区别定价，侵犯了消费者的知情权和公平交易权。法院审理后认为，虽然两份下单的商家相同、产品相同、配送地址相同，但因其下单时间不同，且美团平台主张配送价格不同系由于因下单时间点平台订单量增长而对配送费进行动态调整的结果，并不存在价格歧视。而刘某无法举证证明美团平台存在不合理的价格歧视，最终法院驳回了刘某的诉讼请求。

案例二

在胡女士诉上海携程商务有限公司侵权纠纷一案，胡女士在携程App预定了舟山希尔顿酒店一间豪华湖景大床房，支付价格2889元，次日却发现酒店该房型的实际挂牌价加上税金、服务费仅为1377.63元。胡女士认为作为携程钻石贵宾客户，非但没有享受到会员优惠，还支付了高于实际产品价格的费用，遭遇了“杀熟”。携程公司辩称其为平台方，实际提供酒店服务的是上海赫程公司，而上海赫程公司主张订单价格较高是因为当晚预订房间比较紧张，因此携程公司不存在价格欺诈的侵权行为。由于在案件事实认定环节，“大数据杀熟”很难确证，法院最终以被告未举证证明其定价差异存在合理理由为由，判决被告败诉。被告虽为平台，但作为运营服务提供方收取订单服务费，有义务对平台订单进行监管，且该案中实际服务方与携程公司为关联方。因此携程公司应承担承担平台监管不当的法律责任。

从上述案例可以看出，由于“大数据杀熟”多通过算法或技术手段实现，导致“大数据杀熟”在事实认定上仍存在难点，也正是因为这一特点，司法实践中将“差异定价”是否具有合理理由的举证责任分配给商家承担，即如果商家无法证明其“差异定价”的合理性，将可能承担侵权责任。

五

商家应当如何避免被认定为 “大数据杀熟” ？

商家在进行差异化营销过程中，涉及定价差异这一合规敏感问题的，应引起充分重视，如前文所述，虽然很多时候“大数据杀熟”在事实层面难以确证，但互联网平台无正当理由的差异化定价仍可能需要承担不利法律后果，因此，应该特别注意如下事项：

1. 商家在收集用户信息时应该遵守合法必要原则，避免为了进行“用户画像”超范围收集用户信息。

2. 商家利用个人信息进行差异化营销，如涉及价格差异的，应有充分合理的理由。比如事实动态定价，依据后台订单数量、下单时间或地址、产品数量等具体交易情况等进行动态调整，避免在实质相同交易条件下的价格差异。

3. 商家不得在没有合理理由的情况下实施价格差别待遇，比如仅根据交易对象的设备是IOS或安卓、是否办理会员、是否领取优惠券交易、是否为新用户、用户性别是否不同、交易频率是否不同等进行差异化定价。

4. 商家应该适当向用户披露价格差异的原因及合理理由，降低侵犯消费者知情权和公平交易权的主观恶意。

5. 互联网平台应对接入其平台的服务提供商履行监管义务，避免因服务商的不当营销行为承担不利后果。

6. 商家应该保留好差异化定价的相应凭证和依据，在因价格歧视引发监管或消费者侵权纠纷的，应当积极举证，说明价格差异产生的合理原因，避免被认定为价格歧视。

END

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