合作建设中未对外签订工程施工合同的合作方的债务清偿责任

《《城市房地产管理法》第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”基于此，在实践中大量存在合作建设的情况，即一方提供土地使用权，另一方提供资金、技术等，两方主体合作开发房地产。

在现实情况中，主要存在两种合作建设的类型。一是双方方签订合作协议，一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务进行合作建设开发，双方在合同里明确约定按比例分配建设项目成果或利润，并以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任。二是双方成立项目公司，即提供资金、技术、劳务的乙方与提供土地的乙方以组建法人资格的经济实体来合作进行开发建设。

在这种情形下，合作主体即为项目公司的股东。这种合作建设的项目公司，依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险。开发建设项目完成后便解散。[1]

对于上述第一种情况，在合作建设的过程中，往往存在这样的情况，即合作建设的一方以其名义与施工主体签订工程施工合同。而在这种情况下，倘若签订施工合同的合作主体无法向施工主体清偿债务时，施工主体是否有权请求合作建设的另一方合作主体（未与施工主体签订工程施工合同的主体）对其承担清偿责任？

[1]常设中国建设工程法律论坛第十工作组：《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》，北京：法律出版社，2021年版。

（一）长业建设集团有限公司、西安鼎咸置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案（（2021）最高法民终375号）

法院指出：“鼎咸公司与长业公司签订的《建设工程施工合同》中虽约定，统建中心项目部与长业公司之前签订的《工程项目施工协议》及其补充协议予以终止，以及统建中心作为甲方所做的所有招投标文件及签订的协议，仅作备案使用，但鉴于统建中心不仅与鼎咸公司存在合作关系、依约分享案涉工程带来的利益，而且也实际参与了案涉工程的管理，故其应当就案涉工程款的支付承担共同清偿责任。”

（二）济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司、济南航发建设开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2017）最高法民申1775号）

法院指出：“虽然鑫炬公司与原昌隆公司是《建设工程施工合同》的当事人，但如前所述，航发乳山分公司与原昌隆公司系合作开发房地产合同关系，涉案工程登记在航发乳山分公司名下，并以其名义向鑫炬公司发出中标通知书。鑫炬公司二审提交了《建设工程质量监督登记表》等相关证据，涉案工程设计、管理、监督、审核及验收的相关材料上均载明建设单位系航发乳山分公司并经其签章确认，能够证明航发乳山分公司实际参与了涉案工程的施工建设并因此获益。航发乳山分公司虽未直接与鑫炬公司签订案涉《建设工程施工合同》，但基于上述事实，原判认定航发乳山分公司对原昌隆公司欠付鑫炬公司的工程款及利息承担支付责任并无不当。”

（三）从化国泰天彤房地产开发有限公司、东莞市恒宇桩基工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2017）粤01民终14499号）

法院指出：“虽然《桩基础工程合同书》是濠盈公司与恒宇公司签订的，国泰公司未与恒宇公司签订合同，但国泰公司作为该项目的合作方，对濠盈公司与恒宇公司签订了合同、恒宇公司实际进行了施工的事实，是应当知道、且无提出异议，根据国泰公司与濠盈公司双方的《房地产合作开发合同》及《解除合作关系协议书》，国泰公司提供项目土地，濠盈公司提供资金，双方合作开发涉案项目，并对收益分成进行了约定，国泰公司享受了恒宇公司已施工工程的权利。故国泰公司是涉案工程的受益人，国泰公司应就恒宇公司已施工的工程的工程款承担连带责任”。

（四）深圳天二文化传媒有限公司与深圳市福森房地产有限公司、深圳市碧头股份合作公司建设工程合同纠纷一审民事判决书（（2020）粤0306民初2558号）

法院指出：“《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第7条规定，“两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。”

上述司法解释的规定，在一定程度上突破了合同相对性原则，合作建房方应对外共同负担建设工程合同义务。结合本案，依据《松岗街道碧头社区开发建设项目合作开发协议书》，福森公司与碧头公司成立合作开发房地产合同关系，双方对合作建设的案涉工程享有共同权益，双方虽约定福森公司提供资金、碧头公司提供土地，建设工程合同亦实际由福森公司一方对外签订，然而该条款约定仅系双方对投资方式的内部约定，不影响碧头公司与福森公司作为合作建房方对外共同承担本案责任。”

（五）湖南欣荣建设有限公司与广东中民老年公寓开发有限公司、韶关市武江区民政局建设工程合同纠纷案（（2016）粤0203民初325号）

法院指出：“根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，韶关市武江区民政局与中民公司就上述合作项目所形成的法律关系应予认定为土地使用权转让合同关系，原告主张被告韶关市武江区民政局、韶关市武江区社会福利院在本案中承担连带责任的请求，无事实和法律依据”。

未对外签订工程施工协议的合作方亦需要对工程施工主体承担清偿责任，在法律依据的层面，除了上文提及的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，还可以从以下角度考虑：

1.符合合伙的构成。《民法典》第967条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”第973条规定：“合伙人对合伙债务承担连带责任。”由此，如果合作建设的各合作主体之间构成合伙关系，那么未对外签订工程施工协议的合作方当然要对其他合伙人所对外签订的工程施工合同承担债务清偿责任。

2.事实的合同。《民法典》第490条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。” 第789条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”由此，虽然合作建设的一方合作主体未与工程施工主体签订工程施工合同，但其在事实上介入了工程项目的管理，行使了相关权利，享受了相应的收益，并且施工主体亦向其履行了相应义务，两者之间便成立了事实上的合同，则该合作主体便需要对工程师施工主体承担债务清偿义务。

3.债务的加入。《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”由此，倘若存在未对外签订工程施工合同的合作主体存在愿意加入债务的表示，例如以其名义发布招标通知、与施工主体商议合同的签订事宜、很大程度上介入甚至完全由其管理工程项目，则可以认定其愿意加入该债务。工程施工主体则有权要求其承担清偿责任。