混合担保中内部追偿权问题实务浅析

【关键词】：混合担保、担保人、追偿权、合理性。 

在债权债务关系中，债权人往往会要求债务人就其债权提供多重担保，因此，同一债权可能同时存在人的担保和物的担保，即为本文所述的混合担保。而混合担保追偿权，就是指在“人保”与“物保”并存情况下，其中一个担保人承担担保责任之后，依法可要求其他担保人予以分担的权利。

担保人承担担保责任后，可以向债务人进行追偿，但承担保证责任与物的担保责任的担保人之间能否相互追偿呢？追偿的具体数额及比例又应如何认定呢？关于这些问题，我国立法机关也一直处于摸索阶段，不同时期不同价值倾向决定了立法态度的摇摆不定。

梳理我国法律文件，不难发现我国关于混合担保人内部追偿权的立法经历了一个“空白—肯定—模糊—否定—模糊—有限肯定”的过程。立法上的摇摆不定，从而导致司法实践中也出现了不同倾向的案例，混合担保人之间是否享有追偿权的问题成为当今司法审判重点与难点。

1、《中华人民共和国担保法》并未涉及担保人之间相互追偿问题。

1995年全国人大颁布实施的《中华人民共和国担保法》第28条：

“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

该条款首次以法律规定的方式明确承认混合共同担保的存在。该条被称为“物的担保绝对优先”，在物上担保与保证人保证并存时，债权人必须先就物的担保实现债权，保证人仅承担物的担保以外的债务，可以说是补充责任，根本不存在担保人间的相互追偿问题。 

2、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》明确担保人之间可以相互追偿。

2000年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条第1款：

“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

该条对1995年《中华人民共和国担保法》的相关条文作了进一步解释，主要传达的是对物上担保与保证人平等主义的倾向，更是第一次明确在混合共同担保中，担保人承担责任之后可向其他担保人进行追偿。

3、《中华人民共和国物权法》模糊担保人之间相互追偿问题。

2007年全国人大颁布的《中华人民共和国物权法》（简称：《物权法》）“担保物权”编第176条：

“【物的担保与人的担保关系】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

《物权法》只明确了应充分尊重当事人的意思自治，回避了担保人担责后是否可向其他担保人追偿的问题。

4、《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确否定担保人之间相互追偿问题。

2019年颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称：九民纪要）第56条：

“【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”

5、《中华人民共和国民法典》再次模糊担保人之间相互追偿问题。

2020年颁布的《中华人民共和国民法典》第392条：

“【人保和物保并存时的处理规则】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

该条没有沿袭《九民纪要》的会议精神，而是照搬了《物权法》的相关规定。

6、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》有限肯定担保人之间相互追偿权问题。

最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第13条规定如下：

“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。” 

第13条虽然提到了到了担保人间的约定追偿权，对混合担保中担保人之间的追偿权保持了有限肯定的立场，体现出对担保人意思自治的尊重。但却未规定具体追偿机制，对于法定追偿权也不置可否，使得相关规定再次趋于不明朗。

虽然目前立法机关对于混合担保中担保人内部追偿持有限肯定态度，但司法实践中对于肯定说中的合理性部分采信的案例亦不在少数。尤其是在立法机关态度模糊情况下，司法实践中法官在审理该问题时候多了一丝的自由裁量，因此笔者在中国裁判网上能够搜集到不同倾向的案例。

汇城公司与荣华公司签订《战略性合作协议》约定：

汇成公司将所属房产为荣华公司的子公司华泰龙公司在农行十堰华中支行的700万元借款提供抵押担保。同时顾正康等人与华中支行签订《保证合同》为上述700万元债务提供保证担保。后华泰龙公司无法清偿到期债务，华中支行诉至十堰中级人民法院，十堰法院判决汇成公司承担抵押担保责任，并最终执行拍卖抵押房产。汇成公司担责后，向十堰法院提起追偿权纠纷，向债务人华泰龙公司追偿，并要求保证人顾正康等人承担连带责任。

【一审法院】判决华泰龙公司向汇成公司偿还债务，顾正康等人对上述债务承担连带清偿责任。

【二审法院】认为：

第一、从法律特征来看。法理通说认为担保人承担担保责任后，继受了债权人地位，因此对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求，均源自于债权的效力，所发生的法律关系也属于债法范畴，不属于物权法调整范围；

第二、从法律功能来看。《中华人民共和国担保法》在于规范包括人的保证和物的担保在内的担保行为，因此，该法律及其司法解释应当对涉及混合担保的情形做出规定。而《中华人民共和国物权法》则主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整范围之内，因此《中华人民共和国担保法》对混合担保仅做衔接性规定即赋予担保人向债务人追偿权利而对担保责任消灭后各担保人之间是否具有追偿权不做进一步的明确规定，应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《中华人民共和国担保法》及其司法解释关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定；

第三、从公平原则来看。如果保证人和物上保证人没有就承担担保责任后如何分担进行约定，则其权利义务的事后平衡应当适用公平原则予以实现。担保人承担担保责任后，其他担保人担保责任随之免除，就其所订立担保合同面临的风险而言，获得了实际的法律利益，如禁止承担担保责任的担保人请求分担清偿则会显失公平；

第四、从恶意危险防范来看。保证人和物上担保人在实现担保权程序中均为维护同一债权人利益，两者权利之间并不产生冲突。

另因并未在同一物上产生物权与债权的堆叠冲突、物权优先于债权原则排除适用，故而应当允许债权人可以选择通过履行人的保证或物的担保来实现债权。法律尤其是《中华人民共和国物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置更符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则。

故汇城公司在承担担保责任后，有权向包括顾正康在内的其他保证人追偿。最后驳回上诉，维持原判。

【最高院】认为：《物权法》第176条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确。 《担保法司法解释》第38规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这就明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。

在《物权法》没有规定而《担保法解释》有明确规定的情况下，原审两级法院适用《担保法解释》，认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾正康享有追偿权并无不当。

【最高院】判决：维持并确认了追偿权部分，但就追偿范围部分做了改判。

【点评】上述案例为最高院再审案例，我们基本认可二审法院的论述，明确支持混合担保中担保人内部之间的追偿权，较为全面的体现了肯定说的的论述及和法律价值取向。

2014年3月28日，上善果业公司向江苏涟水农商行借款300万元。金桥担保有限公司为该笔借款提供担保，上海云清公司、姜华逞、王卫芳、周万祥向金桥担保公司提供连带责任反担保。同日，原告淮安供销公司与王卫芳将上善果业公司的51%、49%股权质押给金桥担保公司作为反担保。

该笔借款到期后，上善果业公司没有履行还款义务，金桥担保公司履行担保责任后向上海云清公司、姜华逞、王卫芳、周万祥及原告进行追偿。后涟水县人民法院法院作出（2015)涟商初字第254号判决书，判令：

上善果业公司归还金桥担保公司代为清偿的借款本息。被告上海云清公司、姜华逞、王卫芳、周万祥负连带还款责任。如上善果业公司不能按期归还，淮安供销公司、王卫芳以其各自质押的股权变卖或者拍卖的价款向原告优先偿还担保金额。淮安供销公司与金桥担保公司达成分期还款协议，并将该笔款项还清。现淮安供销公司向上善果业公司提起追偿，并要求上海云清公司、姜华逞、王卫芳、周万祥承担还款责任。

【一审法院】根据《九民纪要》第56条的精神：被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，虽然担保法司法解释第三十八条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第一百七十六条并未作出类似规定，根据《物权法》第一百七十八条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，且担保人在担保合同中没有约定可以相互追偿的，对其请求人民法院不予支持。

本案原告淮安供销公司在担保时提供其在上善果业公司51%股权质押给金桥担保公司，属于物的担保，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，根据《九民纪要》精神，提供担保的第三人即本案原告淮安供销公司承担担保责任后，有权向债务人追偿。但承担了担保责任的原告淮安供销公司不能向担保人上海云清公司、王卫芳、姜华逞、周万祥进行追偿，故对原告淮安供销公司要求上海云清公司、王卫芳、姜华逞、周万祥各自应承担30万元还款责任的请求，本院不予支持。

【点评】该案例明显受《九民纪要》观点影响，全面否定了混合担保中担保人内部之间追偿权的问题。虽然《九民纪要》持全面否定态度，但在司法裁判实践中，并非所有类似案例都统一到该尺度下面，肯定说与否定说的争议并非已经尘埃落定。

安迈公司与贷款银行签订《借款合同》并贷款1300万元。为担保上述借款，文化公司与安迈公司签订《委托保证合同》，约定前者为上述1300万元提供保证担保。同日，文化公司、华商公司、安迈公司签订《信用反担保合同》，约定华商公司为文化公司以保证方式提供反担保。赵恒、徐喆向文化公司出具《无限连带责任承诺函》，约定赵恒、徐喆以无限连带责任方式向文化公司提供反担保。后华商公司向文化公司银行账户转账，代安迈公司向贷款银行清偿300万元到期贷款，担责后向法院起诉要求安迈公司、赵恒、徐喆偿还本息。另有四人同样为连带责任反担保人。反担保人之间未就保证份额达成约定。

【一审法院】判决安迈公司向华商公司偿还300万本金及相应利息，赵恒对上述债务七分之一之一份额承担连带清偿责任、徐喆对上述债务七分之一之一份额承担连带清偿责任。

【二审法院】认为：根据新法优于旧法的原理，《担保法》及其司法解释中，有关担保人之间可以相互追偿的规定因与《物权法》产生冲突，故不再适用。但，各方当事人之间另有约定的除外。

故本案中，华商公司在承担担保义务后，仅能向债务人追偿，而无权向其他担保方追偿。理由如下：

第一，从理论上讲，各反担保人之间无合同关系，要求其为债务人提供担保外，另为其他担保人亦提供担保，不符合法理。本案中，华商公司、赵恒、徐喆等各方反担保人分别出具反担保协议及承诺函，各协议独立，并无各反担保方之间可相互追偿的相关约定，故华商公司承担担保责任后，可向其他担保方追偿缺乏合同依据及理论基础；

第二，违反诉讼经济原则。债务人是最终偿债义务人。在存在多个担保方时，如允许担保方承担担保责任后可相互追偿，可能导致多个相互追偿的诉讼程序发生，最终亦导致更多向债务人的追偿的诉讼。故从诉讼经济原则考虑，不应允许担保人之间享有追偿权；

第三，如上所述，若有多个追偿权案件发生，在存在多个担保方，特别是在保证与担保物权并存的情况下，在确定追偿份额上缺乏可操作性；

第四，基于公平原则考虑。各担保方在设立担保时，对于承担担保责任后只能向债务人进行追偿的规定明确、具体。若允许各担保方在没有约定相互追偿的情况可以相互追偿，则降低了担保人在设立担保方可以预见的风险。综上，华商公司已经履行担保义务，其可向债务人安迈公司求偿，但其不享有对包括赵恒、徐喆在内的其他反担保方的追偿权，故其要求向赵恒、徐喆追偿的本金及利息的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。

【点评】该案发生在《九民纪要》之后，一审法院判决仍然倾向支持肯定说，但二审法院判决却基本体现否定说的价值取向。同一个案件在不同审级法院仍然有不同的倾向，表明相关争议的确难以在一时之间消除，给当事人带来同案不同判的困惑同时，这也给司法权威带来不小的负面影响。

《民法典》及担保编司法解释体系以如何实现债权为中心，构造了一套债权人按照约定实现债权、自物担保物权实现在先和债权人自主决定实现债权的规则，有限肯定了混合担保中担保人之间可以约定相互追偿。但关于混合担保中担保人内部之间追偿权的争议，并未随着《民法典》及司法解释的颁布而消除。

从某种意义上看，对于混合担保人之间的追偿权予以认可的司法行为方式已经相当普遍，并已经持续了如此长的时间，承认其为具有实质意义的习惯法规范而予以适用也具有相当合理性。当然，这也提醒了我们及我们的当事人：

法人和自然人作为混合担保的担保人时，应具有较强的防范意识，从风险防控方面，重视在担保合同中明确约定对混合担保的其他担保人有追偿权，这样可以降低风险，减少损失。我们在代理类似案件时，存在争议即存在机会，我们可以根据立场的不同而援引不同的法律依据及审判案例，为我们的当事人争取最大的利益。