主播与MCN机构约定竞业条款的司法实务研究

在笔者检索的案例中，被告方（主播）较为常见的抗辩理由通常包括：

♦双方为劳动关系，应当通过仲裁前置程序；

♦竞业限制条款为格式条款无效；

♦违约金过高。本文从以上三个问题角度，梳理法院的认定倾向与理由。

根据我国现行有效的法律，明确规定竞业限制的包括：《公司法》第一百四十八条规定的董事、高管、《合伙企业法》规定的合伙人，不能在任职期间从事与本公司/合伙企业同类或有竞争关系的业务；《劳动合同法》规定，对企业高管，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

除此之外，在其他民事法律关系中约定竞业限制条款，法律并未作明确规定，但民法领域遵循法无禁止即可为的原则，只要法律没有禁止，行为人可以根据自己的真实意思表示建立各种民事法律关系，竞业限制的约定也在此列。

如MCN机构与主播之间为劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，可以约定离职后最长期限2年的竞业限制，但对等的，用人单位应按照法律规定和双方的约定，向劳动者支付经济补偿，这种情形下主播违反竞业限制义务，需要向用人单位支付违约金。

如MCN机构与主播之间不是劳动关系，而是商事合同关系，在商事合同中约定竞业限制条款，因法律没有明确规定，在司法实践中面临着条款是否有效的问题，一旦条款无效，MCN机构要求主播支付违约金没有合同依据。

因此区分MCN机构与主播之间成立何种关系，是此类纠纷中第一个需要分析解决的问题。

如何区分主播与MCN机构之间是否存在劳动关系，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，劳动关系成立的条件有：

♦用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

♦用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

♦劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

根据前述规定，如果主播的工作地点、时间、内容和形式均由公司安排和管理，受公司规章制度约束，且主播所提供的工作内容属于公司业务，则双方成立劳动关系。

在MCN机构与主播签署的合同中，如果存在一些看似是劳动关系的条款，如双方的主体资格、主播需接受MCN机构的安排进行直播，直播收入的构成（合作商品销售提成+商务收益分成）、工作时间，还约定了保密条款和竞业限制内容等，但不对社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容作出约定，欠缺劳动合同的必备条款，同时，双方协议还包含类似劳务、商事合同、委托合同性质，一般情况不能简单据此认定双方为劳动合同关系。

在目前司法实践中，法院较多倾向于认定主播与MCN机构之间签订的是有偿的商事合同关系而不是劳动关系。

考虑到对主播孵化培训和业务支持的成本投入以及行业竞争关系，MCN机构在与主播签订合同时会约定对于主播离职后要求主播离开后一定期限内不得从事任何直播业务。有些主播在和MCN机构签订合同后，在合作期限内因各种原因流量、粉丝或带货商品销量不理想，并未从MCN机构获得约定收益或收益很低，远低于预期，解除合同后却要受到竞业限制，在法律没有明确规定的情况下，这类条款对主播明显过于苛刻，那么，合同解除后竞业限制的约定是否还有效？

目前，MCN机构与主播签订的商事合同中约定竞业限制及违约金条款的效力，司法实践中存在不同的认定规则，除了直接认定有效、无效的情形之外，还有案例中法院认为属于可撤销条款。

案例一：（2021）鄂08民终283号

法院认为：双方签订的《主播签约协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。二审法院认为：《主播签约协议》中的约定属双方当事人自愿签订，并未限制周世琪的劳动权，也未违反法律的强制性规定，人民法院应尊重当事人的约定。

法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，晟世公司与谭红签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。

法院认为：本案中，涉案合同为普通的商业合同，不属于劳动合同，且陈修明只是聚发财公司旗下的一名主播，并不是聚发财公司的董事、高级管理人员、高级技术人员或需履行保密义务的人员，且《劳动合同法》中对于竞业限制条款规定的最长期限为24个月，条款履行期间还需要给予被限制一方相应补偿。因此，涉案合同3.11、6.5、6.6条之约定虽是竞业限制条款，但不是《劳动合同法》规定的竞业限制条款也并非《公司法》规定的竞业禁止条款。

上述条款在普通商业合同中是否有效。首先，涉案合同是聚发财公司、陈修明遵循平等、自愿、公平的原则订立的直播合作合同，陈修明应明确知道并理解3.11、6.5、6.6条之约定对其自身所可能产生的影响，其在涉案合同履行完毕后未按双方之约定仍然在淘宝平台进行直播，主观上对违约行为具有明显的故意。其次，网络直播是近几年兴起的一种新兴特殊性行业，网络主播签约经纪公司后，除了主播自身的努力外，经纪公司还会对网络主播进行培训、包装、提供资源、吸引流量、直播宣传，从而让更多观众看到该主播的直播间，提升主播自身知名度及粉丝人数以期为公司带来更可观的收益，而观众关注某个主播并非是为关注其背后的经纪公司而是关注主播个人本身，因此，主播在与经纪公司的合作合同履行完毕后继续进行与经纪公司旗下主播相同类型的直播，观众因认可该主播而继续在该主播直播间赠送礼物或从所属店铺购买商品，而原经纪公司不再有任何收益，原经纪公司通过一定的投入培养起来的观众群体跟随主播流失。该主播的直播也与原经纪公司形成了竞争关系，势必会对原经纪公司产生一定损失，在直播合作合同中约定竞业限制条款也成为了直播行业的一种共识。因此，涉案合同6.5、6.6条作为特殊行业的一种特殊竞业限制条款，考虑该行业普遍规律及业界生态，上述竞业限制条款应为有效条款。

法院认为，怪咖公司与王艳秋签订的淮北市怪咖文化传播公司主播经纪合约是双方真实意思表示，合约合法有效，双方应当按照合约约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务。

案例五：（2019）粤0113民初7155号

法院认为，虎牙公司与薛晓磊签订的《虎牙主播独家合作协议》、《虎牙主播独家合作协议补充协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格遵守。

法院认为，原告郑州先森文化传播有限公司与被告葛秋霞签订的《郑州先森文化传播有限公司艺人视频直播演艺合同》系双方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行合同约定的权利义务。

评析：纵观以上六个案例，法院认定竞业限制条款有效的理由多数为：合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方之间并非劳动关系，MCN机构未剥夺主播的劳动权，并且由于MCN机构对主播前期的投入、包装宣传等花费了人力物力财力，积累的粉丝认定的是主播本人，而非背后的MCN机构，一旦主播跳槽，MCN机构的粉丝随之转移，造成MCN机构的损失，并成为竞争对手，所以在直播合作合同中约定竞业限制条款也成为了直播行业的一种通行做法，因此笔者也比较倾向于认为竞业限制条款合法有效。

笔者检索到了两个认定无效的案例，都在一定程度上引用了劳动法领域竞业限制的精神与原则，不同的是，案例一中法院认为竞业限制需要对等的支付竞业保障金，如未支付，则意味着排除了主播的主要权利，MCN机构没有在合同中尽到提示义务构成的格式条款无效；案例二中，法院直接认定非劳动关系时约定竞业限制条款无效。案例具体情况如下：

法院认为：……而第10.2.2条，则是要求郭春梅在合同有效期内不能单方违约提出解约，否则应支付违约金100万元，且解约之后两年内不得在任何电商直播性质的平台进行直播，否则应在100万元违约金的基础上再追加支付50万元的违约金。依照第10.2.2条款的约定，郭春梅在解约之后两年内的工作选择受到了限制，已经对其主要权利进行了排除，虽在该协议中就直播所得费用构成中载明包含了竞业保障金，但并未明确该竞业保障金的金额或计算方式，即不足以证实迦和公司已就竞业限制向郭春梅提供了合理的补偿金等保障，而迦和公司也无证据证实其对该条款尽到了提示、说明义务，故对于解约之后的竞业限制及追加违约金的约定，显然属于加重郭春梅责任并限制其主要权利的格式条款，应属无效。”

评析：上述案例中，法院实际上认为，主播在解约之后还承担竞业限制义务，公司需要承担对等义务即支付竞业保障金，参照了劳动法领域规定竞业限制的规定。认定该条款无效的请求权基础是《民法典》第四百九十七条第二款的规定：有下列情形之一的，该格式条款无效：（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利。判断该条款是否属于加重一方责任并限制其主要权利，需要综合交易的性质以及双方当事人承担的交易风险和负担等各方面情况来看，如果存在“加重对方责任、限制对方主要权利”的情形，但没有超出合理范围，没有违背公平原则，也不宜认定为无效格式条款。

本案中主播解约后仍在一定期限内承担竞业义务并追加违约金，法院认为属于加重一方责任并限制其主要权利，在笔者检索的其他案例中，也有被告主播抗辩认为属于格式条款无效，因此在主播与MCN机构签署的合作合同中可以在竞业限制及相应违约责任的条款处，对相应文字加粗、加下划线等，表明尽到提示义务。

法院认为：本案双方之间不存在劳动关系，双方之间约定竞业限制是否有效。我国民法基本原则是私法自治和契约自由，法无禁止则自由。但宪法规定劳动权系劳动者享有的基本权利，法律保护劳动者的自由择业权。择业自由权是市场经济条件下劳动者生存权的主要表现形式，劳动者有权在法律允许的范围内自由选择其职业和就业场所。竞业限制所限制的正是劳动者的劳动自由权，并进而削弱其谋生能力，减少其就业机会，影响其生存权。其次，竞业限制与鼓励人才流动的社会利益相冲突。竞业限制客观上妨碍了人才的流动尤其是高级技术人才的流动，妨碍了人才市场的竞争，降低了人才市场的竞争水平，损害社会公共利益，违背公序良俗。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项“损害社会公共利益的合同无效”和《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”规定，除非法律特别规定可以约定竞业限制情形外，当事人约定竞业限制条款无效。本案双方之间不存在劳动关系，优加公司约定竞业限制条款，没有法律依据，剥夺了王琴的劳动权利，影响王琴的生存，违背公序良俗，故上述竞业限制条款无效。王琴的此项上诉请求，本院予以支持。优加公司如有商业秘密，采取了保密措施，可以与王琴签订保密协议。王琴在合同解除后如有侵犯优加公司商业秘密行为，优加公司可以侵犯商业秘密为由，向王琴主张权益。

评析：本案中，法院从劳动法领域规定竞业限制的立法背景角度、对社会的影响力等角度出发，认定非劳动关系情形下约定竞业限制违背社会公序良俗，有一定合理性但值得商榷。一是因为在民法领域，法无规定即可为；二是因为主播行业的特殊性，对主播解约后约定竞业义务是约定俗成的做法，以约定竞业限制违背社会公序良俗认定条款无效，也可能会造成不良的社会影响，因为如果是主播违约跳槽的情形，本身是一种不值得鼓励、违反契约精神的做法，并且MCN机构的损失得不到弥补，加之主播跳槽违约成本相对其收入而言很小，是否会变相鼓励这种不良社会风气，值得更进一步思考。

在（2021）粤01民终21360号中，虽然法院没有直接明确该条款属于可撤销条款，但从表述的逻辑来看，能看出一些端倪。法院认为解约后的竞业义务，不具有正当性和合理性，主播个人可以提出撤销该条款。但根据《民法典》关于可撤销的民事法律行为的规定，根据判决书披露的内容，并不存在重大误解、欺诈、胁迫、或利用对方处于危困状态缺乏判断能力等情形致使民事法律行为成立时显失公平的情形，因此主播解约后承担竞业义务并约定违约金的条款是否属于可撤销条款，在一般情形下并不具有普遍适用性。

在主播与MCN机构签订的合同中，为了维护合同交易、预防违约，通常对主播违约约定了较高的违约金，MCN机构在起诉主播时，要求主播支付高昂违约金，但有的法院不会全部支持，有的法院会支持全部。通过梳理归纳笔者检索的案例，法院认定或调整违约金考量的主要因素包括：

♦约定竞业期限有无给与主播补偿；

♦合作期间主播每月向MCN机构缴纳的直播佣金数额及主播所得收益；

♦在竞业限制期间将给MCN机构造成的可得利益损失；

♦MCN机构、主播的主观过错；

♦合同约定的违约金数额等。

除此之外，MCN机构培养孵化主播实实在在支出的各项费用、成本，也在很多案件中作为MCN机构承受损失的证据。

法院在认定违约金数额时会综合以上因素综合考量，最终认定违约金过高需要调整或违约金金额适当。

MCN机构在起诉主播时，除了要求支付违约金之外，还会要求主播承担竞业义务，禁止在某个平台直播从事直播活动，部分法院认为主播承担违约责任后不再要求履行竞业义务，但也有法院同时支持违约金和履行竞业义务。

法院认为：晟世公司主张2024年9月30日前，禁止谭红从事网络主播或类似网络主播及相关联活动，谭红不予认可。依照劳动合同法的有关规定，竞业限制人员仅限于单位的高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员，竞业限制期限不得超过两年，竞业限制期内，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。本案中，谭红不属于竞业限制人员范围，双方在合同中的约定不符合法律规定，对晟世公司的该部分主张，依法不予支持。

法院认为：对于怪咖公司要求判令王艳秋在合同终止后自终止合约后一年内都不得以艺人和主播身份涉足任何影视相关行业。该项诉讼请求实质是对王艳秋提出了行为禁止性的诉求，但双方签订的案涉协议为主播经纪合同，并非劳动合同，怪咖公司无权对王艳秋在合同终止后的行为作出禁止性约定或要求，故对怪咖公司该项诉讼请求不予支持。

法院认为：关于原告请求被告立即停止与第三方合作，终止直播行为及要求被告赔偿违约金的请求。根据原、被告双方签订的《艺人视频直播演艺合同》中明确约定“被告与原告终止或解除合同之日起36个月内，不得自营或从事本行业（包括但不限于在其他直播平台或类似网站就职）相关的工作，如有违反，应当一次性向原告支付违约金200万元”，因原、被告合同已于2019年5月28日解除，根据该约定被告应当在2022年5月27日前不得自营或从事本行业的相关工作，但被告于2019年6月10日就到案外人美尚会处进行直播工作，其行为违反了双方合同中约定的竞业限制条款，应当承担违约责任。但鉴于双方约定的该条款对被告过于苛刻，且违约金约定过高，本院综合考虑原告的实际损失情况，根据公平原则，本院酌情将竞业限制条款调整为2020年8月31日之前不得自营或从事本行业相关工作，并将违约金调整为2万元。

评析：案例三的观点与案例一、二的观点不同，法院不仅支持了违约金，也支持履行竞业义务，只不过将约定的竞业期限调短。案例一、二中，法院认为竞业义务属于《劳动合同法》中对高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员离职后的义务。从另一个角度来看，如果违约方承担了违约责任支付违约金、赔偿损失后，能否继续履行违约行为而不承担违约责任？

《民法典》第五百六十六条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，合同解除后，未履行的可以不再履行，已履行的部分，产生新的返还请求权。在此类案件中，MCN机构要求主播承担违约责任，竞业义务属于需要履行而未履行的行为，根据上述规定，可以终止履行。因此，主播承担违约责任后，可不再履行竞业义务。因此在实务中，也催生了很多MCN机构挖主播时会帮主播向前东家支付违约金的行为。

根据以上案例的梳理解读，对于主播与MCN机构之间非劳动关系语境下约定竞业义务及违约金条款，在效力认定上，虽有法院以格式条款或没有劳动关系约定竞业条款无效，但根据笔者检索的案例总体情况来看，认定有效的案例相对较多，也相信是将来的一种倾向和趋势；从违约金数额支持情况来看，不同案例情形需要区别对待，法院多从主观故意、实际损失、约定损失数额等方面综合考量，法院具有较大自由裁量权；从起诉要求支付违反竞业义务违约金后能否要求主播继续履行竞业义务的方面来看，如果在认定主播需要支付高昂违约金的同时又要求主播继续履行竞业义务，过于苛刻，笔者认为需要在高昂违约金和履行竞业义务之间寻求一个平衡点，而具体如何把握，需要根据具体案情综合考量。

从以上案例的裁判观点来看，实践中对主播与MCN机构之间非劳动关系语境下约定竞业义务及违约金条款，在效力认定、违约金数额等方面的问题存在不同观点，目前未形成统一裁判规则，但即使部分法院认为竞业条款无效，但仍然有必要对主播约定竞业义务及相应违约责任。有鉴于此，我们建议：

♦在合同中明确约定双方并非劳动关系，MCN机构对主播的管理系基于履行合同需要。

♦对合同中主播承担违约金条款作出区别于一般条款的明确提示（如字体加黑、加粗、或选用不同颜色字体、下划线等，甚至需要单独签名确认），以防因违约金条款被认定为格式条款而无效。

♦在合同签署时，MCN机构对于自身投入培训、运营、宣传主播的相关费用，尽量提供一个明确的计价标准，并由主播进行确认。这样方便其在争议发生时，降低举证义务，增大索赔成功几率。

♦在合同中明确定于损失范围，包括并不限于推广费用、培训费用、粉丝流失的损失、预期可得利益的范围、替代人员成本等。同时，此类损失也可以包含律师费、仲裁费等为解决纠纷而产生的费用。

♦在合同履行过程中，注意保存相关履行的凭证：平台流量、粉丝的记录和存证，各类投入成本的及时确认，营销计划、培养计划和主播的沟通存证。

♦除了在合同约定竞业条款之外，还可以另行签订保密协议或在合同中约定保密条款。

♦认真阅读双方签署的合同，有不明之处应及时提出沟通协商。

♦就签约前MCN机构所做的承诺、保证等相关情况予以保留存证。

♦将履约过程中己方履约的相关情况予以存证，如果MCN机构违约，也要及时存证。

“流量为王”的年代，直播行业正站在野蛮生长与成熟的交汇处，政策的变化、资本的涌入和竞争的加剧让这一领域充满了机会与风险，风口上的主播和MCN机构都面临着机会和挑战，同时，随着各种监管政策出台，诚实信用、契约精神将成为直播行业良性发展的基石。