建筑工程挂靠人可能受仲裁条款约束的 4 种情形

在建设工程施工纠纷中，因借用资质而产生的相关争议并不鲜见，由此也产生了不少法律上的疑难问题。其中一个重要难点就是资质借用人如何寻求救济的问题，特别是在建设工程施工合同约定仲裁条款的情况下，资质借用人是否需要受到相关仲裁条款约束，在司法实践中尚未有一个明确且相对统一的答案，造成这个问题的原因有二：

（一）仲裁条款的相对独立性问题

根据《合同法》（后为民法典承袭）以及《仲裁法》及有关司法解释，合同实体部分的无效，并不影响其中的仲裁条款效力。^[1] 因此，即使施工合同被认定为无效，其中的仲裁条款仍会被认定有效。在此情况下，无论是借用人试图借助仲裁条款提起仲裁，还是发包人企图以仲裁条款阻碍借用人提起的诉讼，都会必然产生“借用人是否施工合同当事人”这一问题，由此引出第二个原因：合同相对性。

（二）合同相对性的界限问题

通常情况下，借用资质存在三个层面的法律关系，第一层是发包人和名义承包人之间的建工合同，第二层是名义承包人和借用人之间的借用合同，第三层是借用人和发包人之间的实际施工关系。而在第三层关系中，往往并不存在书面合同，借用人也不会在施工合同中具名、签字。如果严守合同相对性理论，借用人难以受到建设工程合同的约束，但2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，下称《旧建设工程司法解释》）第二十六条赋予了实际施工人直接起诉发包人的权利，在建设工程施工纠纷领域提供了一个突破合同相对性的重要抓手，2021年实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，下称《新建设工程司法解释》）第四十三条承袭该规定。^[2] 如前所述，由于借用人往往也同时兼具实际施工人的身份，因此该司法解释也成为实践中用于合同相对性的“利器”。

（一）认可借用人受仲裁条款约束的案例

2010年，王某借用山东某建筑公司名义，与发包方签订一份《建设工程施工合同》，合同约定了纠纷提交临沂仲裁委员会仲裁。其后双方就工程款发生纠纷。王某先是向地方法院提起诉讼，但发包方以合同中具有仲裁条款为由提出管辖异议，起诉被驳回。

其后，王某向临沂仲裁委员会提出仲裁，发包方再一次以合同相对性为由提出管辖异议，但被仲裁委驳回。其后仲裁委作出裁决，发包方提出撤销之诉。

临沂中院经审查认为，根据前述《旧建设工程司法解释》第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性，因此可以受仲裁条款的约束。再加上此前的民事诉讼中，基层法院已经认定双方之间存在仲裁协议，因此临沂仲裁委员会有管辖权。^[3] 

除本案以外，适用《旧建设工程司法解释》第二十六条将合同仲裁条款扩展至第三人的案例并不鲜见，广东省高级人民法院在（2019）粤民申3381号中，实际施工人未在《建设工程施工合同》或者招投标文件上签名，但广东高院以实际施工人通过参与实际施工，已经替代了合同约定的承包人，应当受到合同仲裁条款约束。从这个意义上来说，部分法院接受这样一种观点，即：仲裁条款是可以通过实际履行合同的实体权利义务达成的。

（二）不支持资质借用人受仲裁条款约束的观点

陈某以南通某建筑公司名义，与大庆油建公司签订一份建设工程施工合同，合同约定了纠纷提交大庆仲裁委仲裁。其后，各方发生纠纷，陈某、南通公司向基层法院起诉。基层法院一审认为，双方合同虽然无效，但不影响仲裁条款效力，故本案应提交仲裁解决。

大庆中院二审认为，根据合同相对性原则，陈某不是合同当事人，不受仲裁条款约束，故一审认定错误，裁定撤销一审，指令基层法院继续审理。^[4] 

从以上案例来看，不同法院对于借用人是否受仲裁条款约束这一问题存在不同看法，排除一些个案特殊性以外，最根本的原因在于法院对实际施工人的特殊规定能否达到突破“合同相对性”地步，不同法院的认识存在差异。一些研究也显示，即使最高院对于这一问题也存在大量互相冲突的裁判文书，损害了司法的公信力。^[5] 

（一）借用人不能仅因实际施工成为仲裁协议主体

商事仲裁的基石是意思自治，而无论是我国现行仲裁法，还是国际通行的仲裁法律文件如联合国国际贸易法委员会《仲裁示范法》，对仲裁协议均有相对严格的形式要求，通常需要存在书面合同或者书信往来。而通过实际行为达成仲裁协议，往往也只限于一方启动仲裁程序后，另一方参与仲裁且没有提出异议的情况。^[6] 

《司法解释》第26条赋予了借用人突破合同相对性的可能，但由于仲裁协议具有相对独立性和书面要求，当事人通过实际履行合同实体权利义务成为仲裁条款当事人，可能会有违仲裁合意的本质。对此，最高人民法院《关于对诗董橡胶股份有限公司与三角轮胎股份有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函》中明确指出，即使以实际履行行为推定合同成立，也不能认定双方已经达成仲裁协议。^[7] 

《旧司法解释》第26条以及《新司法解释》第43条的用语来看，司法解释对于突破合同相对性的范围是有限且克制的：首先，新旧司法解释均适用于诉讼的情形，未提及仲裁或者其他争议解决，而且其中追加发包人等的规定也显然是为诉讼量身定做，未必适用于仲裁；^[8] 其次，新解释第二款将实际施工人所可以对发包人主张的权利限定为发包人欠付的工程价款，并未包括其他实体权利义务，更不用说作为程序权利的仲裁。

从这个意义上来说，前述广东高院的意见与最高院的复函存在冲突。借用人仅仅因为实际履行就成为仲裁条款当事人，违反了仲裁协议的独立性和书面性原则，在实践中也难以获得广泛支持。

（二）借用人可以在满足特定情况下成为仲裁协议主体

尽管从一般意义上来说，借用人无法仅仅因为属于实际施工人就成为仲裁条款的主体，但不排除在实际交易中，存在一些特殊的情形可以证明借用人同意并接受仲裁条款的约束，使其成为仲裁条款的当事人，通常来说，包括以下情况：

1.代理。代理包括隐名代理和显名代理，如果借用人和名义上的承包方之间存在委托代理关系，发包人知晓且没有反对的，可以主张借用人才是合同的真正主体，从而适用施工合同中的仲裁条款。

2.债权债务转让或者加入。根据现行仲裁法的司法解释，债权、债务转让后，受让人受仲裁条款约束。此外《民法典》规定了债务加入的情形和程序，如出现债权、债务加入的情况，也可以视为借用人成为合同主体。^[9] 而在实践中，如果可以提供相应的证据证明名义的承包方转让了基于施工合同享有的权利义务，或者发包人同意借用人加入合同中，则借用人受仲裁条款约束。

3.第三人获益行为。从传统民法来看，第三人能否可以因从合同中获益突破相对性成为合同当事人，一直存在争议。与英国以及国际投资仲裁等域外的规定和实践不同，^[10] 我国对此的基本态度为否定，原《合同法》第六十四条明确规定，合同约定对第三人履行的，只能由债权人进行追偿。^[11] 《民法典》第五百二十二条仍承袭了该一般规定，但规定了法定或者约定情况下受益人可以突破合同相对性、直接向债务人主张履行，这些例外情况常见于保险代位求偿^[12] 或者一般的合同代位权纠纷中，在满足条件的情形下，受益方是有可能突破合同相对性，直接援引合同的争议解决条款进行救济的。^[13] 

4.禁反言。禁反言原则是仲裁协议扩张的重要依据之一，^[14] 在实践中，一方在其参与的仲裁或者诉讼程序中，对仲裁条款发表意见或者未明确提出异议，则该行为的后果其形成约束。如前述临沂中院案件中，法院之所以认定借用人和发包人之间存在有效仲裁条款，与发包人在前案诉讼中主张双方存在仲裁协议是分不开的。也正是由于禁反言的存在，建设工程纠纷中，无论是发包人、承包人还是实际施工人，对于相关争议解决条款的立场应当采取谨慎立场，基于有关事实情况和自身需求，作出作为符合自身利益的选择。

值得注意的是，2021年7月30日公布的《仲裁法修订稿（草案）》对于仲裁协议扩展至非签约方的情形作出了更为宽泛的规定，^[15] 尽管草案并不直接涉及建设工程施工或者借用施工资质的具体情形，但通过立法的投射和影响，也可能对司法实践关于仲裁协议扩张、突破合同相对性的尺度把握产生一定影响。