国有资产交易合规——未经审批或评估作价的合同效力探析

事实上，我国为促进企业国有资产合理流动，实现国有资产价值最大化，防止国有资产流失，除了32号令和39号文以外，全国人大、国务院、财政部、国资委和有关部门制定了《企业国有资产法》、《企业国有资产转让暂行办法》（国资委、财政部令第3号，已于2017年12月29日废止，下称“3号令”） 、《企业国有资产监督管理暂行条例》等一系列法律、行政法规、部门规章及规范性文件，对企业国有资产交易行为实施严格监管。

Part 1

确定国有资产交易监督领域国有企业的外延范围是适用国资交易规则的前提，也是处理国资交易实务一切问题的基础。

在国有企业发展变革的过程中，各部委基于不同的目的，对国有企业的概念和范围进行了不同的定义，其中3号令并未做出详细规定，32号令出台后，对于“国有企业”的范围有了较为清晰的界定：

（图1.32号令中规定的国有企业）

32号令明确将企业产权转让、企业增资和企业资产转让统一规范为“国有资产交易”，并在第50条中规定：“企业资产转让的具体工作流程参照本办法关于企业产权转让的规定执行”，据此，国有资产交易流程具体流程大致梳理如下：

（图2.国有资产交易基本流程）

实务中，国有资产交易合规问题不容轻视，本文将结合司法判例，分析人民法院的裁判规则，对国有资产交易中未经资产评估或审批程序的合规问题进行探析。

Part 2

对于产权转让，以公开交易为原则，非公开转让为例外，批准机构分为国资监管机构和国家出资企业。其中，国资监督机构主要指各级国资委，根据32号令，国资监督机构只负责审核国家出资企业（仅指由国务院和地方人民政府以履行出资人职责的各级国资委、财政部门等机构直接出资的企业）产权转让、增资行为。

但有两种情形审批权上收同级人民政府，国资监督机构应当报本级人民政府批准：

一是因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的；二是因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的。而国家出资企业的审批权主要针对企业内部，国家出资企业需要明确管理权限，并将资产转让内部管理制度报同级国资监督机构备案。

但需要注意的是，若该国家出资企业主业处于关系归家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监督机构批准。

在非公开转让的情形下，国资监督机构和国家出资企业的审批事项则大有不同。在39号文出台以后，国资委在官网网站上就网友咨询国有资产流转选登问题回答如下^【1】：

（图3.国资委官网问答选登）

按照《企业国有资产法》和《国有资产评估管理办法》规定，国有企业转让资产的，应委托具有相应资质的评估机构对国有资产进行资产评估，且国有资产转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。经核准或备案的评估报告使用有效期为自评估基准日起1年。当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得原批准机构同意后方可继续交易。

资产评估结果直接关系交易底价，确保国有资产交易价格合理的同时，还能起到防止国有资产流失的作用。

但资产评估这一程序也存在豁免的情形，即同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业时，或是同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接或间接全资拥有的子企业时，可以以最近一期审计报告确定的净资产值为基础确定转让价格。

最高人民法院在青海振业资源开发公司与青海宾馆转让合同纠纷案中分析关于转让合同的效力问题时提及：“一审判决的错误在于混淆了合同无效的因素和合同未生效的因素。对《合同法》第52条若予违反即导致无效的强制性规定，应当是指实体方面的规定，而程序方面则应适用《合同法》第44条的规定，即未按有关规定办理批准登记手续的，可能导致合同不生效，而非合同无效。对此，最高人民法院《企业改制规定》第17条已经作了明确的规定：'以协议转让形式出售企业，合同未经有审批权的地方人民政府或者其授权的职能部门审批的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售合同不生效。'对于合同效力这一关键性问题认定的错误，是一审判决的根本性错误。^【2】”

此外，在陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让纠纷上诉案^【3】以及南京诚行创富投资企业与江苏盐业集团有限责任公司股权转让纠纷案^【4】中，最高人民法院均认为转让合同不生效。

江苏省高级人民法院在沈炜与江苏省国信集团有限公司股权转让纠纷案^【5】中认为案涉《股权转让合同》未生效。理由如下：

第一，案涉《股权转让合同》依法属于应当办理批准手续的合同。根据查明事实，正泰公司于2001年即持有990万白云山国有法人股，2005年评估资产中亦包含该股，正泰公司70%的股权转让必然导致白云山国有股性质变化，应当按照上述规范性文件的要求办理审批手续。故案涉《股权转让合同》属于应当办理批准手续的合同。

第二，沈炜关于双方已经订立《股权转让合同》，并取得交易所确认，该合同已生效的主张不能成立。本院认为，案涉《股权转让合同》自始应当按照前述规范性文件要求报请江苏省人民政府、国家国资委审批，该审批程序系由国务院、相关监管部门规范性文件明确规定，并不以当事人的意志为转移，更不以案涉《股权转让合同》签订、取得交易所确认书而免除。

江苏省国资委发现正泰公司持有白云山国有法人股后亦作出64号函予以纠正，明确要求转让正泰公司股权应当按规定经江苏省人民政府同意后报国务院国资委审批；对正泰公司持有国有法人股的处置，必须按395号通知规定手续办理。

第三，案涉《股权转让合同》依法应认定未生效。合同法第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”如前所述，案涉《股权转让合同》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部（或国务院国资委）批准才能生效，但因后续未报经批准，应认定为未生效合同。

根据《企业国有资产法》规定，国资交易应当依法履行批准程序。对于未经审批程序直接签订的国资交易合同的效力认定，《民法典》第502条第一款和第二款规定：

《企业国有资产法》已经将审批程序上升到法律层面，结合国资交易的特殊性，按照目前最高法的审判观点判断，缺少审批的程序瑕疵将被认定国资交易合同未具备生效要件，合同不生效。

最高人民法院在罗玉香与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司、辽宁工程机械（集团）有限公司案外人执行异议纠纷案^【6】中对于国有资产未经评估转让合同是否生效作出详细分析：

“有关国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的，需要通过综合分析来确定。

首先，有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位。《国有资产评估管理办法》第三条规定：国有资产占有单位转让资产的，应当进行资产评估。

可见，进行资产评估是国有资产占有单位的义务，而不是受让人的义务。违反国有资产评估规定的责任应当由国有资产占有单位及其责任人员承担。如果认定合同无效，则受让人在无义务的情况下也承担了法律后果。

其次，有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，更没有规定未经评估、转让合同无效。

第三，未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害。规定国有资产转让须经评估，目的是防止恶意低价转让国有资产，以保护国有资产。但是，未经评估，不一定就贱卖，也可能实际转让价格高于实际价值。资产未经评估转让的，国有资产管理机构有权责令国有资产占有单位改正，依法追认转让行为。由于无效的合同自始没有法律效力，无法追认，在某些情形下，反倒对国有资产保护不利。

如果认定有关规定是效力性的，进而一概认定转让合同无效，当事人（包括受让人在资产贬值后）就可能据此恶意抗辩，违背诚实信用原则，就会危及交易安全和交易秩序。因此，从法律条文的文义和立法宗旨来看，都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的。”

联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案^【7】和深圳市新世纪投资发展有限公司与东北石油大学合同纠纷案^【8】中，最高人民法院的观点都是未经评估的程序瑕疵不能认定交易合同无效。

广东省高级人民法院在汕尾红海湾南澳半岛旅游区管理处、汕尾市德润投资有限公司合同纠纷案^【9】中认定关于南澳半岛管理处与德润投资公司签订的涉案合同效力的问题。南澳半岛管理处辩称涉案合同签订时未进行资产评估，违反了《国有资产评估管理办法》第三条的规定，涉案合同因违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。

《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：

对未进行国有资产评估的经济行为，《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定：

《国有资产评估管理办法实施细则》属于部门规章，根据上述合同法及合同法司法解释的规定，南澳半岛管理处以未进行资产评估为由主张涉案合同违反法律、行政法规的强制性规定，依据不足。

在南澳半岛管理处未提供证据证明涉案合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形的情况下，二审判决认定涉案合同有效，并无不当。

在广州市海洋渔业公司、广州远洋渔业公司建设用地使用权转让合同纠纷案^【10】中关于合同是否因违反相关规定而无效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，人民法院应根据法律、行政法规的效力性强制性规定来认定合同的效力。

虽然《国务院关于加强国有资产管理工作的通知》、《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有资产评估管理办法》等行政法规规定转让国有资产需经批准、评估，但上述行政法规均属于规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定；《企业国有产权转让管理暂行办法》、《广东省土地使用权交易市场管理规定》属于部门规章而非法律、行政法规。

因此，原审法院认定上述规定不应作为认定合同无效的依据，并无不当。海洋公司和远洋公司提交的相关案例也不能作为认定案涉合同无效的依据。

湖北省高级人民法院在枝江标典清洁能源有限公司、中国石油天然气股份有限公司湖北销售分公司企业出售合同纠纷案^【11】和青海省高级人民法院在青海隆丰房地产开发集团有限公司、青海省体育局等合同纠纷案^【12】中关于以非合同效力性规范主张国资交易合同无效均不予支持。

上述案例中，最高人民法院关于资产评估程序对于国资交易合同效力的影响，关键在于该强制性规定属于”管理性强制性规定“还是”效力性强制性规定“。

《民法典》第153条第一款规定：

《九民纪要》对效力性强制性规定和管理性强制性规定的识别给出了分类指引，规定下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：

Part 3

随着“强监管”主旋律奏响，合规成为国有企业的主要课题。国资交易既存在《民法典》、《公司法》相关规定的一般性，同时也存在《企业国有资产法》等相关法律法规的特殊性，国资交易受多种法律法规调整的复杂性决定了实务中必然面临众多问题。虽然国资交易法律制度体系一直在不断完善，但在很多方面依然存在规定模糊不清的“灰色地带”。

通过研读为数不多的最高人民法院以及各地高级法院在类案审判中的分析，各级法院似乎就现有的案件认定作出达成了一致审判意见，但国资交易的法律体系急需继续修订，进一步加强国有资产监督管理，才能在面对市场不同的风险和挑战中打好坚实的法治基础。