直播电商：强监管趋势下的内容合规观察

Part 1

中国的直播电商从2016年开始，由最初以打造内容与流量变现为目的的尝试，发展至今逐步完整化多元化，头部平台持续向直播倾斜资源，直播带货几乎成为各大平台的标配。

“直播+电商”模式实际上是品牌商家通过自主或委托主播/MCN机构利用自建平台或在第三方平台开展网络直播营销活动的统称，属于融合网络直播和电子商务的交叉领域，该模式已经成为一种区别于传统电商的新营销手段，品牌方以直播为工具，平台为载体，优质供应链为基础，通过融合现代仓储物流，形成了数字场景下的人、场、货有机统一，实现品牌宣传、商品交易、内容变现等的共融互通（图1）。

目前，“直播+电商”的模式已经趋于常态化，并逐步成为市场的主流营销模式，变成“商家必争之地”。

Part 2

通过上图可以明晰，主播是直播带货的关键执行者，是法律关系的核心主体。主播在直播时，大致将涉及两种类型的内容表述，一类是电商主播群体中常见的广告类，另一类则是娱乐、秀场主播群体中常见的网络表演类。不同类别的内容表述有不同的规范侧重，本文主要着眼于剖析电商主播群体的广告类表述方面的合规问题。在实务中，不管是商家主播、个人主播、MCN机构主播，都会时而出现诸如直播营销人员言行违法失范、虚假宣传和数据造假、价格欺诈等行为，从而承担一定的法律责任，我们选取了一批较有代表性的案例进行了剖析，具体如下：

2021年10月26日，苏州工业园区市场监管局接到群众举报，反映老爸优选健康科技（苏州）有限公司在销售普通食品时宣称普通食品具有保健、治疗等功效。苏州工业园区市场监管局随即对该公司实体店及线上直播账号进行检查。经查，当事人以其股东名义注册某平台账号“李博谈长高”，并开设店铺，店铺认证主体为当事人。另注册有“蝌蚪博士”小程序。当事人通过平台短视频分享长高经验、小程序直播答疑等方式，以干预脾胃健康、抗过敏治疗等可帮助长高为由，引流至其某平台店铺及小程序商城售卖“综合果蔬发酵粉”“益生菌粉”两款“长高产品”。另，当事人在某平台店铺及小程序多个产品页面，以“博士团队”“高级营养师”等宣传语对团队人员学历、资质等作虚假的广告宣传，并捏造数据宣传产品效果，误导消费者。

当事人将普通食品包装成“改善生长发育的产品”，将普通食品做保健宣传，并捏造数据宣传产品效果，谋取不当利益的行为违反了《广告法》第十七条、第二十八条规定，构成了发布虚假广告的违法行为，苏州工业园区市场监管局依法对当事人作出行政处罚，罚款三十万元。

（1）本案属于品牌方自行搭建直播团队虚假宣传被罚，该案入选市场监督管理总局2022年民生领域案件查办“铁拳”行动典型案例（第八批），足以证明监管趋势。

（2）基于此，作为主播及运营团队而言，与品牌方合作时，应建立事前审核机制，强化选品把关，了解清楚产品的性能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，确保宣传属实。对于普通食品类，需要警惕：非保健食品类的普通食品禁止宣传《允许保健食品声称的保健功能目录非营养素补充剂》（2022年版）下规定的24种保健功效，具体如有助于增强免疫力；有助于抗氧化；辅助改善记忆；缓解视觉疲劳；清咽润喉；有助于改善睡眠；缓解体力疲劳；耐缺氧；有助于控制体内脂肪；有助于改善骨密度；改善缺铁性贫血；有助于改善痤疮；有助于改善黄褐斑；有助于改善皮肤水份状况；有助于调节肠道菌群；有助于消化；有助于润肠通便；辅助保护胃粘膜；有助于维持血脂（胆固醇/甘油三酯）健康水平；有助于维持血糖健康水平；有助于维持血压健康水平；对化学性肝损伤有辅助保护作用；对电离辐射危害有辅助保护作用；有助于排铅等。加上与现行的保健食品功能定位、消费者的健康需求不符被移除目录的促进泌乳功能、改善生长发育功能、改善皮肤油份功能等3种保健功能，共27种，否则构成违规宣传（违反《中华人民共和国食品安全法实施条例》（2019修订）第三十八条第（一）款规定，对保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能。），并且在实务中这类宣传大多无权威学依据和其他合法有效的证据证明上述功能，构成《广告法》第二十八条规定的虚假宣传。

（3）对于这类虚假宣传，《广告法》第五章规定了不仅可能承担吊销营业执照、撤销广告审查批准文件、高额罚款等行政责任，侵犯他人民事权益的，还应依法承担民事责任。并且，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。经过我们的案例检索，部分法院会径直认定普通食品宣传保健功效属对商品的质量、性能等与消费者有重大利害关系信息的虚假宣传，从而构成对原告的欺诈，判决相关生产、销售者承担“假一赔三”的责任。

当事人潘粤明系中国影视演员，曾获国剧盛典年度角色剧星奖等荣誉，具有一定社会知名度。2021 年 3 月 15 日， 当事人接受委托拍摄了日加满牌日加满饮品（ 绿瓶装，属保健食品，批准文号：国食健字 G20041476） 60 秒视频和 3 张平面精修图片用于商业推广。上述 60 秒视频含有当事人手持日加满牌日加满饮品作“我需要巨大的能量，加满身心。缓解疲劳，增强免疫力， 日加满随时为我补充能量”等独白内容， 同时视频中显著标明“日加满品牌挚友 潘粤明”；上述 3 张平面精修图片分别为当事人手持日加满牌日加满饮品作饮用状特写的站姿、坐姿照， 并显著标明“潘粤明” 姓名。

另查明，为宣传、推广上述日加满牌日加满饮品， 2021 年6 月 8 日至 2021 年 7 月 22 日，上海东铪商贸有限公司（ 以下简称“东铪公司”） 先后在抖音、 微博、 小红书企业账号发布上述60 秒视频，在微信公众号发布了标题为《集结|锁定潘粤明的帅能量》推文，该推文配有上述 60 秒视频和 3 张平面精修图， 且上述发布的视频和推文中均未标明“本品不能代替药物”。2021年 7 月 22 日，东铪公司删除上述广告。经统计，当事人违法所得为人民币 257,885.07 元。

该两款产品所宣传的功效没有法定的科学依据和其他合法有效的证明，因此，构成《广告法》第二十八条规定的虚假宣传。当事人潘粤明以自己的名义和形象为保健食品作推荐和证明的上述行为，违反《广告法》 第十八条第一款第（五）项“保健品广告不得含有下列内容：… … （ 五） 利用广告代言人作推荐、 证明。” 之规定，构成违法代言广告行为。最终被没收违法所得人民币257885.07元；处违法所得一倍的罚款，计257885.07元。

我国《广告法》明文规定：对于三品一械（医疗、药品、保健食品、医疗器械）等不得利用广告代言人作推荐、证明，此为明星代言的负面清单。

并且在2022年10月31日，市场监管总局等七部门新发布的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》，在该规定中再次加强了对明星代言负面清单的规定，如不得为法律禁止生产、销售的产品（含禁止提供的服务）进行广告代言；不得为未使用过的商品（未接受过的服务）作推荐、证明；不得为无证经营的市场主体或者其他应取得审批资质但未经审批的企业进行广告代言；不得为烟草及烟草制品（含电子烟）、校外培训、医疗、药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品进行广告代言；不得对资产管理产品直接或者变相宣传、承诺保本保收益或者以预测投资业绩等方式暗示保本、无风险、保收益等；不得对借贷类金融产品一味宣传低门槛、低利率、轻松贷，引发消费者误解等。

主播以自己的名义和形象向公众推荐商品或服务时，应构成上述规范规定的明星代言行为。严格的负面清单对主播提出了更高的前期审查要求，我们建议主播及运营团队应当对被代言企业和代言商品进行充分了解，履行一定的“尽职调查”义务，如查阅拟代言企业登记注册信息、相关资质审批情况、企业信用记录、拟代言商品的商品说明书（服务流程），确认商品详情，对相关广告脚本及卖点卡进行合规评估以及审看涉及产品质量、内容宣传的合同权利义务分配是否合理等，并且妥善记录对被代言企业信息了解情况、对商品体验和使用情况，保管相关广告代言合同以及代言商品消费票据等资料，建立承接广告代言档案。必要时可聘请专业的法律从业人员对相关员工进行合规培训及进行日常合规审查。

欧莱雅集团在其官方微博为“双十一”活动造势时，称10月20日下午4点，李佳琦直播间的安瓶面膜系“全年最大力度”（的优惠价格），但双十一期间，欧莱雅品牌直播间发放了满999元减200元的优惠抵扣券，领取到该券的用户叠加双十一优惠机制后可以更低的价格买到同款产品。导致此前在两位网红主播直播间购买安瓶面膜的部分达到满额立减门槛却未能享受到优惠券的部分消费者向品牌方发起投诉，并纷纷向主播讨要说法。

该事件在2021年年底引起热议，其中涉及的核心法律问题就是对于价格的虚假宣传，及造成消费者合法权益受损。据《消费者权益保护法》第四十条：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。此事件发生后，李佳琦及薇娅两家主播和机构均在第一时间发表声明/说明，称如品牌方未能及时提供合理解决方案，其将对“双十一”期间（薇娅）/10月20日（李佳琦）在其直播间购买涉事商品的消费者给予相应补偿。算是主动揽下相关民事责任，以平息众怒，维护直播间声誉。且根据《广告法》第二十八条第二款第二项：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、获得荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”，本事件中官博宣传的李佳琦直播间“全年最大力度”，与实际情况不符，有可能构成价格的虚假宣传，从而承担相应行政及民事责任。

（1）《广告法》《价格法》《明码标价和禁止价格欺诈规定》等规范规定了数种价格欺诈行为，包括虚假标价（低价引流、高价结算）、不实折价、不如实披露赠品情况（如赠品实际价值低于宣传价值）、隐藏价格附加条件、虚构原价、不履行价格承诺、不恰当或片面的比价、减价等。从主播角度来讲，第一，是应当做好推广话术的提前审查，并且在实际口播时应保证内容实事求是，严格按照与品牌方约定的价格进行推广销售，严防触犯上述规范误导消费者的行为，保证承诺即所得。第二，主播与品牌方签订的《直播服务协议》中，应当约定周延保价条款及相关的法律责任承担，以免出现品牌方违约又无法追责的情况。

（2）保价条款的核心是要求商家承诺其提供给本次直播的价格在此后的一定期间内的价格承诺。在合同中需明确约定价格承诺的内容、优惠的时间（如是否包括双十一、618等所有优惠大促的时段）、优惠的范围（限于本次直播活动还是包括店铺日常销售、仅品牌旗舰店还是包括其他店铺、某一平台抑或全网平台）等，并且妥善约定“破价”的法律责任承担，如：品牌方需补偿破价的差额，并负责将差价退回给消费者，若给主播造成损失及不良影响的，由品牌方负责赔偿损失以及主播消除影响、恢复名誉，同时赔偿给主播本合同所涉及实际成交金额的一定倍数的违约金。

当事人系有限责任公司，于2010年9月19日经批准成立，主要从事服装、日用品销售等业务。2021年3月23日，执法人员根据举报线索检查发现当事人在其名为巴拉巴拉特价店的抖音账号（抖音号：balabaladh888）上发布标题含有“全网款式最多的一家巴拉不信你进直播间”“巴拉巴拉实体店现场直播都是全网最低价”等内容的视频，以此来吸引点击量，增加店铺的网上销量。

当事人上述行为违反了《中华人民共和国价格法》第十四条第（四）项、《广告法》第九条、第十条规定，涉嫌使用绝对化用语宣传及利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。最终被罚款5000元。

绝对化用语在广告中使用有着非常严格的规定，但是我们建议不可见“最”则退，不是所有的绝对化用语都不能在带货中使用。

对于无法证实或者证伪的形容词要绝对禁止使用，例如“国家级”“最高级”“最优秀”“独一无二”等。商品和服务市场日新月异，充满着不确定性，因此，对商品或服务的表述应避免绝对化。使用绝对化用语不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或服务。

上述主基调下，实务中也存在某些法律允许使用绝对化用语的情形，具体如：

第一，对于表达时空顺序或者可被证实的绝对化用语可以使用。如“首款”“全球首发”“销量第一”等。

第二，对于表述相关法规、国家或行业标准的固定用语或者已被公众广泛接受的分级，可以使用。如安吉白茶国家标准中，将产品分为“精品、特级、一级、二级”共四个质量等级，针对“精品级”的安吉白茶则可称为“最高等级”。

最后，表达商家的经营理念和愿景，客观上没有造成误导的可能的，可以使用。如“力求完美品质”。

当事人自2020年12月开始与常熟市常福街道熊之达服饰商行进行合作，为该店铺销售的服装在抖音平台上做直播视频（直播销售服装）营销。2021年1月19日，当事人在进行直播活动时，通过雇佣专门在直播时刷人气的“水军”，进入直播间刷虚假流量，增加直播时显示的在线人数，制造直播间虚假的高人气氛围，欺骗误导相关公众。

当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，依据第二十条第一款责令当事人停止违法行为，处罚款2.3万元。

刷单、刷好评的本质是虚构交易行为，在扰乱市场竞争秩序的同时，还可能侵害他人权益，给企业带来更多风险。2022年3月，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》。《规定》明确虚假刷单、刷评、刷流量合同无效。并且刷单炒信行为也属违反《广告法》《反不正当竞争法》的虚假宣传、不正当竞争行为，主播及MCN机构应当坚决抵制，以身作则。

2021年10月20日，当事人在某平台直播期间推销“珀莱雅羽感防晒”中宣称“我用完这个之后再用那个资生堂的琉璃时光防晒…不行，那个已经是贵妇防晒做的非常非常轻薄的了。包括我现在用伊菲丹一千多块钱的防晒已经做的非常非常薄，但是用完还是会泛油光，我不行”等误导性内容；当事人在推销“理肤泉眼部卸妆水”中称：“这个就是比那个美宝莲好用那么一点点…好用1%吧可能，完全一点都不会辣眼睛”等误导性内容。当事人在推销涉案产品中对同类型竞争对手产品进行贬低，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

2021年10月20日，当事人在某平台直播期间推销“兰蔻小白管轻透水漾防晒乳”中使用“兰蔻在欧莱雅下面，欧莱雅做防晒…欧莱雅可以做地表，就是防晒没有人做得可以比它更强”等无依据的内容进行虚假宣传。

当事人的行为属于因编造、传播误导性信息和损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为，并且还存在对商品功能等作引人误解的虚假宣传行为。违反《广告法》第二十八条、《反不正当竞争法》第十一条，因此被罚款98万元。

主播在直播带货过程中，若需与其他同类型产品作对比，务必要将表述控制在正当商业评论内。在进行商品对比时，应保持客观对竞品进行描述。避免在没有客观依据的情况下，恶意对竞品进行主观的负面评价，从而影响其他同类产品商品声誉、商家信誉，否则很容易被认定属于通过表述虚假信息或者误导性信息打压竞品从而获得不正当竞争的效果的商业诋毁行为，从而受到处罚。

需要注意的是，本文主要落脚点在于民事、行政责任的分析，但是上述行为若情节严重，甚至可能触犯《刑法》，构成犯罪，如《刑法》第二百二十一条 规定了损害商业信誉、商品声誉罪，主体捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或情节严重时，即构成犯罪，或处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二百二十二条规定了虚假广告罪，若四大广告主体存在虚假宣传行为，并且情节严重的，如违法所得数额在十万元以上的、给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的...（见《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条关于虚假广告罪立案追诉标准），即达到刑事立案标准，定罪后或处二年以下有期徒刑，同时还需缴纳特定金额的罚金。并且在货不对板情形下，还可构成诈骗罪、合同诈骗罪等保护公共财产和个人财产权益的罪名，也将面临着严重处罚，当同一销售行为构成数罪名时，应当想象竞合从一重罪论处。

Part 3

“直播+电商”虽热度不减，或可成为未来的主流商品营销及销售模式，但喧闹背后，行业从业者更应保持初心，将更好的产品借助更广泛的传播途径提供给消费者们。主播及MCN机构在研究平台规则、保证合乎平台规定的同时，应更上一层，寻觅法律规范对从业人员的要求和期待，在不踩踏内容合规红线的前提下不断精进专业能力，推动行业良性发展，共建繁荣清朗的互联空间。

Part 4

除法律的规定外，各部门为促进网络直播营销健康有序发展制定了大量部门规章及其他规范性文件，我们对此作了统计并形成下表供读者参考（表内包括行业协会的发文）