2023年7月第2周丨广悦劳动人事专栏——人力资源周报

广悦劳动人事专栏每周二推出“人力资源周报”，汇集和推送有价值的劳动人事法律规定、用工资讯、政策动态、典型案例等，同时，我们会对每条资讯进行点评，提醒企业用工应该关注的问题，我们希望这些内容能成为企业的“人力资源锦囊”。

以下是2023年7月第2周（总第4期）的内容：

一

人力资源周报

【信息来源】山东省高级人民法院

【发布日期】2023年7月1日

【原文标题】主题教育｜省法院召开劳动争议审判工作新闻发布会，发布典型案例

【原文链接】https://mp.weixin.qq.com/s/j0w5Uwu5HsJTvwdz7l0b1Q

【案例内容】

案例一：用人单位与劳动者签订“项目转包协议”不能排除双方之间的劳动关系——林某与某云果公司劳动合同纠纷案

某云果公司的经营范围为代送物品（含快递服务）等。林某于2020年9月28日入职某云果公司，双方未签订书面劳动合同。林某的主要工作是为某云果公司招聘外卖骑手，每月四天假，全勤则发工资底薪，另根据每月招聘骑手情况，按公司制度支付提成。某云果公司自2021年1月起为林某缴纳社会保险费。2021年1月22日，林某应要求与某企业管理有限公司签订《个人工作室注册协议》，并以个人工作室名义与某云果公司签订《项目转包协议》。其工作地点的门头标注“饿了么乘风站”，且林某的工资系由案外人转账支付（备注为配送服务）。后因劳动报酬等争议，林某诉请确认某云果公司与其存在劳动关系并支付劳动报酬。

人民法院经审理认为，林某按照某云果公司要求从事有报酬的外卖骑手招聘工作，其有相对固定的工作时间、工作内容，接受公司考勤、管理，某云果公司亦为林某缴纳了社会保险费。虽然林某的工资系通过案外多家公司账户支付，且也以个体工商户的名义与某云果公司签订了《项目转包协议》，但并不影响林某在某云果公司的固有工作形式和性质，双方的用工关系自始至终具有明显的人身从属性，可以认定林某与某云果公司之间存在劳动关系。

合作关系与劳动关系的最大区别在于合作关系的双方是平等独立的，而劳动关系双方则存在管理与被管理的关系。实践中，很多企业通过合作方式与劳动者签订协议，以规避用工成本和风险，比如，不少骑手公司要求骑手个人注册个体工商户，将本应由用人单位承担的责任转移到劳动者个人。本案中的骑手公司则更进一步，要求负责招聘骑手的行政人员也注册个体工商户，试图混淆双方之间的法律关系。人民法院通过对劳动者与骑手公司之间的入职面试、工资发放、日常管理、社保缴纳等事实进行梳理，确认双方之间存在劳动关系。通过司法裁判，保护了外卖平台分包公司相关劳动者的合法权益，规范互联网经济中的新业态在合理合法的道路上行稳致远。

在签订书面协议的情况下一般按协议审查双方的法律关系，但如果双方的法律关系本质上符合事实劳动关系的特征，仍会被认定为劳动关系。

判断是否构成劳动关系主要看是否存在经济从属性、组织从属性、人身从属性。

【案例内容】

案例二：企业人事高管主张未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持，但有证据证明其提出与用人单位订立劳动合同被拒绝的除外——刘某与某美容公司劳动合同纠纷案

刘某于2021年4月入职某美容公司担任总经理职务并负责人力资源主管工作。期间，某美容公司未与刘某签订书面劳动合同。2021年10月21日，某美容公司作出《关于公司终止筹备经营的通知》，将包括刘某在内的员工工资进行结算。刘某遂请求某美容公司支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资。

人民法院经审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”基于此，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，应承担相应法律责任。但刘某作为人力资源高管，本人具有督导公司与员工签订劳动合同的职责，对于自身未签订劳动合同具有过错，其再行请求公司承担未签订书面劳动合同期间的二倍工资，有违诚信公平原则，在刘某没有证据证明其本人向公司提出签订劳动合同而被公司拒绝的情形下，对刘某主张未签订书面劳动合同二倍工资的请求不应支持。

《中华人民共和国劳动合同法》中“二倍工资”的立法目的在于引导用人单位积极与劳动者签订劳动合同，明确双方之间的权利义务，为劳动者维权提供便利，以实现劳动用工关系的规范有序、和谐稳定。但对于具有人事管理权限的公司高管而言，其是劳动者中的特殊群体，既熟知劳动法律规范，又负有督导公司与劳动者签订劳动合同的职责，因此，此类高管人员请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持，但有证据证明其提出与用人单位订立劳动合同而被拒绝的除外。

与普通劳动者一样，与高级管理人员签订劳动合同的责任主体是公司，如果双方之间未签订劳动合同，高级管理人员有权向公司主张未签书面劳动合同的二倍工资。

如果高级管理人员的职责范围包括管理订⽴劳动合同的，法院对⾼级管理⼈员的二倍工资请求一般不予⽀持。不过，如果高级管理人员已经向公司提出签订劳动合同而被拒绝的，法院仍会支持高级管理人员的二倍工资请求。

【案例内容】

案例三：用人单位因生产经营需要，合理合法行使用工自主权调整劳动者工作岗位的，应受法律保护——韩某与某燃化公司解除劳动关系纠纷案

韩某在某燃化公司从事油品改质主操岗位工作。2020年4月，某燃化公司因不再从事炼油业务，撤销了油品改质主操岗位。2020年7月，某燃化公司制定《员工安置方案》并经工会审议表决通过，方案规定经与员工协商一致完成内部转岗，在职工薪酬待遇、社保等方面做到不损害职工利益。2021年8月，因韩某不同意在转岗协议上签字，公司对韩某进行集中培训，韩某被考核为不合格。2021年8月30日，韩某向某燃化公司邮寄送达《被迫解除劳动关系通知书》，以公司未与其协商一致单方面调岗降薪为由要求解除劳动合同。因案涉争议，韩某诉请某燃化公司向其支付被迫解除劳动合同经济补偿金。

人民法院经审理认为，某燃化公司因国家能源政策调整等原因，撤销了韩某所在的岗位。为保障劳动者的合法权益，公司制定并经工会表决通过了《员工安置方案》，已向全体员工公示，可以作为人民法院审理本案的依据。企业确因生产经营需要调整员工的工作岗位是企业用工自主权的重要内容，也是企业正常生产经营所必须的，劳动者应对企业合理调岗予以配合。某燃化公司因政策调整，将韩某调整至其他岗位，劳动报酬及其他劳动条件未作不利变更，韩某有服从安排的义务。因韩某拒不签署调岗协议，公司依法进行岗前培训具有合理性。韩某在培训不合格后，以公司未与其协商一致单方面调岗为由向公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，不符合劳动者被迫解除劳动关系的情形，某燃化公司无需向其支付经济补偿金。

企业因经营业务范围发生变化而对部分劳动者的岗位进行调整，该调整符合必要性、合理性与正当性的判断标准，且通过工会审议通过，应认定企业系合理合法地行使用工自主权，劳动者应予以配合。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定，但不能因此否定企业的用工自主权，劳动者的劳动权与企业的用工自主权均受法律保护，二者不可偏废。劳动者对用人单位合理调岗不予配合，以被迫解除劳动合同为由主张经济补偿金的，人民法院不予支持。

调整工作岗位，除非存在法定事由，用人单位原则上应当与劳动者协商一致。

广东省内，用人单位基于用工自主权进行单方调岗，对于合理性的审查一般参考以下要素：①调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；②调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；③不具有侮辱性和惩罚性。

如企业涉及业务变更、产能转换，相关的职工安置方案有向职代会或者全体职工大会公布，或经工会审议通过，实践中被认定为企业合法行使用工自主权的可能性更大。

【案例内容】

案例四：用人单位制定的名为“负激励”实为克扣工资的规章制度不具有法律效力——宋某与某物流公司劳动争议案

宋某系某物流公司驾驶员。该公司安全管理激励方案规定：驾驶员激励机制：全责/主责负激励12000元，同责负激励6000元，次责负激励3000元。有责事故驾驶员负激励后予以辞退，驾驶员无过错对驾驶员不予负激励，无责不予负激励。2022年7月3日，宋某驾驶重型半挂牵引车时，与案外人李某驾驶的电动二轮车发生碰撞，造成李某死亡。经交警部门认定死者李某承担主要责任，宋某承担次要责任。2022年8月31日，某物流公司向宋某发送《通知函》，内容为“根据公司安全管理激励方案，有责事故驾驶员负激励后予以辞退，驾驶员无过错对驾驶员不予负激励，无责不予负激励。现通知您到公司人力资源部办理离职手续，否则公司将按自离处理。”因案涉争议，宋某请求某物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

人民法院经审理认为，某物流公司的安全管理激励方案不具有法律效力，其据此解除与宋某的劳动合同违法。主要理由是：1.某物流公司提交的通过安全管理负激励方案的《职工代表大会决议》在程序和实体上均有瑕疵。首先，在职工代表大会决议上签名的职工与培训会签到表上职工的名字无一重合，无法确定决议上签名的职工代表是否为公司职工。其次，负激励方案涉及驾驶员的奖惩等切身利益，但在决议时没有驾驶员参与，据此，该决议对员工不发生法律效力。2.激励方案中关于负激励的规定应属无效。激励方案名为负激励，实质上是克扣员工工资和罚款，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条“不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”和《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条“除法定情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的强制性规定。通常情况下，驾驶员在交通事故中负次要责任的，属于一般过失，且物流公司系专门从事道路交通运输的公司，在运输过程中潜在的安全风险在所难免。激励方案对交通事故中（包括轻微事故）负次要责任的驾驶员也要予以“负激励”，属于不合理地免除或者减轻自身责任、加重对方责任、限制对方主要权利的情形，应属无效。本案中，宋某作为驾驶员，本职岗位就是事故高风险岗位，其在本案交通事故中负次要责任，不属于严重违反用人单位规章制度的情形，某物流公司以此为由解除与宋某的劳动合同，违反了法律规定，基于此，宋某要求某物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金具有法律依据，应予支持。

诚实守信履行合同、公平确定权利义务既是基本的道德要求，也是民事法律的基本原则。用人单位无视或者规避劳动合同法的规定，制定涉及劳动者切身利益的管理制度未经职工讨论，以负激励之名行克扣工资之实，侵害了劳动者合法权益，违反了劳动法律的强制性规定，应属无效。用人单位依此为据解除劳动合同的，应当向劳动者承担违法解除劳动合同的法律责任。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。未严格履行规章制度的民主程序，可能无法作为用人单位用工管理的制度依据。

用人单位不得无故克扣劳动者工资，以“负激励”之名行“克扣工资”之实不可取，用人单位可考虑设定绩效工资，员工的表现与绩效挂钩，通过绩效评价实现工资的浮动。

因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失，但用人单位不能将全部的经营风险转嫁给劳动者承担，要求劳动者赔偿损失的比例一般与劳动者的过错程度、公司的管理规范程度、规章制度完善程度有关。

【案例内容】

案例五：用人单位不得将经营风险转嫁给劳动者——何某与某地产公司追索劳动报酬纠纷案

何某在某地产公司从事置业顾问一职。该公司《奖励金考核管理办法》规定，销售人员完成任务的，按照已结算的代理费依比例支付奖励金。何某工作期间完成销售任务，开发商应向某地产公司支付项目代理费 600万元。经协商，开发商最终以房屋抵顶代理费 600 万元，某地产公司对抵顶房屋按照总价格的90%进行了降价销售。随后，该公司按照540万(600万元×90%)的基数向何某支付奖励金，双方因奖励金问题形成纠纷，何某诉请某地产公司应按照 600万元的基数计算奖励金。

人民法院经审理认为，开发商以房屋抵债的方式全额支付了代理费，应视为代理费已全额结算。某地产公司后期对房屋降价销售，系其自主经营行为，不能将自行降价销售的损失转嫁到劳动者身上。何某已经按照公司的要求完成了工作任务，某地产公司应当按照《奖励金考核管理办法》的规定向何某支付奖励金。

用人单位作为市场经济主体，独立经营，自负盈亏，经营风险应由其自身承担。部分用人单位为减轻自身利益损失，会将经营风险变相转嫁给劳动者，但在劳动关系中，劳动者的劳动力和生产资料均是用人单位的生产要素，劳动者对用人单位的生产经营没有自主权，也无需为企业的经营风险承担责任。此外，有些用人单位甚至利用规章制度转嫁风险，以此约束劳动者。劳动合同法第二十六条规定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效，据此，用人单位通过规章制度将经营风险转嫁给劳动者的，不具有法律效力。

用人单位不能将经营风险转嫁给劳动者，但将劳动者的奖金与经营情况挂钩有一定的合理性。

奖金属于用人单位的用工自主权，用人单位有权决定如何发放以及具体发放的金额，但如果用人单位与劳动者之间有关于奖金发放标准以及计算方式的明确约定，法院一般会支持劳动者的主张。

【案例内容】

案例六：事业单位与受聘人员遵循公平、合理的原则，在聘用合同中约定的违约金条款，具有法律效力——徐某与某人民医院人事争议案

徐某（乙方）与某人民医院（甲方）在2019年签订聘用合同书，约定：甲方聘用乙方从事社区卫生服务中心专业技术工作，合同期限为5年，合同期未满离院乙方需向甲方交纳违约金，其数额不少于半年工资总额……。2021年1月29日，徐某向某人民医院提出辞职申请，辞职原因为个人原因。2021年2月18日，徐某、某人民医院签订协议书一份，约定：一、乙方因个人原因提出辞职申请，违反合同约定，造成甲方中断履行合同，乙方自愿向甲方交纳违约金10144元，在本协议签订之后5日内，乙方将违约金交给甲方；二、乙方将违约金交给甲方后，双方关于劳动关系方面的权利与义务全部终结，今后不存在任何纠纷。同日，徐某向某人民医院支付了违约金10144元。后双方因违约金问题产生争议，徐某诉请某人民医院返还其离职时交纳的违约金。

人民法院经审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。《山东省事业单位实行人员聘用制度暂行办法》第十五条规定，双方当事人应当按照有关规定，遵循公平、合理的原则，在聘用合同中约定违约金的数额，违反聘用合同应按合同约定支付违约金。本案中，徐某在聘用合同未到期、不符合解除合同的条件下，因个人原因单方面要求解除合同，根据聘用合同书约定，徐某应向某人民医院支付违约金。基于此，人民法院对于徐某请求某人民医院返还违约金的请求不予支持。

聘用合同是事业单位与受聘人员按照国家的有关法律、政策，在平等自愿、协商一致的基础上，就履行有关工作职责的权利义务所签订的协议。事业单位与受聘人员订立聘用合同时，可以遵循公平、合理的原则约定违反聘用合同的责任及违约金。在聘用合同未到期、不符合解除合同的条件下，受聘人员因个人原因单方面要求解除合同，应依据聘用合同约定的违约金条款支付违约金。

劳动关系与人事关系受法律规制不同，劳动关系适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定，人事关系主要适用《事业单位人事管理条例》等相关规定。

劳动关系中，用人单位主张违约金的适用情形一般只有《劳动合同法》第二十五条所规定的两种情形，一种是违反服务期约定的违约金，一种是违反竞业限制义务的违约金，但在人事关系中，可以在聘用合同中约定违约责任和违约金。

【案例内容】

案例七：长期两不找状态下劳动关系中止，用人单位不承担劳动法上的义务——某矿业公司与伊某确认劳动关系纠纷案

某矿业公司于1973年5月成立，2018年因长期经营不善及执行国家产能政策关停。伊某1975年到某矿业公司工作，自1992年起不再提供劳动。2020年11月，伊某起诉请求：1.确认伊某与某矿业公司自1975年3月至退休之日2011年6月5日止，双方存在劳动关系；2.某矿业公司为伊某办理退休手续；3某矿业公司支付伊某自1992年5月至今的生活费30万元。

人民法院经审理认为，本案双方当事人的争议焦点为自1992年至伊某达到法定退休年龄期间双方是否存在劳动关系，即长期两不找状态下，双方劳动关系是否存续。本案中，伊某于1992年起未再向某矿业公司提供劳动，某矿业公司未安排其工作，亦未与其解除劳动关系，双方均无有效证据表明曾向对方主张过任何权利，长期处于两不找的状态。在此期间内，双方未实际履行劳动合同，劳动关系处于中止履行状态，双方不享有和承担劳动法上的权利义务，某矿业公司无需支付伊某劳动关系中止期间的生活费。判决确认伊某与某矿业公司自1975年3月至2011年6月5日（退休之日）双方存在劳动关系；驳回伊某的其他诉讼请求。

司法实践中，长期两不找劳动争议，往往包含一定特殊历史因素，在企业改制过程中，有些用人单位与劳动者建立过合法劳动关系，但是用人单位长期不给劳动者安排工作、发放工资，劳动者亦长期未向用人单位提供劳动，两不找状态持续十几年甚至几十年。在这种长期两不找情形下，判断劳动关系是否存在，应从双方是否建立过合法劳动关系、用人单位是否履行法定程序解除劳动关系两方面分析判断。在举证责任的分配上，应由用人单位举证证明劳动合同已经合法解除，否则应当认定双方劳动关系仍然存续，但两不找情形下，双方并未实际履行劳动合同，劳动关系处于中止状态，双方不享有和承担劳动法上的权利义务。本案对长期两不找状态下劳动关系的认定进行了分析与研究，明确了两不找状态下用人单位的义务，有利于规范企业用工，维护劳动者合法权益。

对于“长期两不找”的劳动关系状态如何认定，司法实践存在较大争议，各地的裁判规则均不同，提醒用人单位在处理该问题时，需结合当地裁判规则判断具体风险以及合理性。

在劳动者不提供劳动的情况下，用人单位应及时对劳动关系做出处理，避免长期处于不确定状态。

【案例内容】

案例八：劳动者严重违反规章制度，用人单位有权解除劳动合同——某物流公司与王某劳动合同纠纷案

2018年4月26日，王某入职某物流公司，从事驾驶员岗位工作。因王某在驾驶危化品车辆运油过程中吸烟，托运方对某物流公司罚款5000元。2022年4月9日，某物流公司向王某发出《关于辞退王某同志的通知》，载明因王某严重违反公司制度，经公司职工代表大会通过，决定辞退王某。由此，王某诉请确认某物流公司违法解除劳动合同，并支付赔偿金。

人民法院经审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。某物流公司提交《关于规章制度生效的会议纪要》等文件，表明相关规章制度已经过职工代表大会讨论通过，并对员工进行了培训，《规章制度汇编》中的“驾驶员岗位职责十不准”对车内吸烟明令禁止。王某驾驶危化品车辆时吸烟，其行为对某物流公司的经营发展及社会公众的人身财产安全均具有重大隐患，王某的行为严重违反公司规章制度，物流公司依据规章制度解除与王某的劳动合同，属于依法行使企业用工自主权。王某以物流公司违法解除劳动合同为由主张赔偿金没有法律依据，人民法院不予支持。

劳动者有自觉遵守用人单位规章制度的法定义务，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。在界定劳动者“严重”违反规章制度的标准时，可以从以下几方面进行考量：第一，劳动者行为已经危及企业生产经营秩序或造成重大损失及影响，以至于双方劳动合同的目的已经无法实现。第二，劳动者与企业之间的信赖基础彻底丧失且无法修复，客观上不可能再维系原劳动关系。第三、综合用人单位性质、劳动者职责等因素，基于劳动者违反规则的性质、违约行为频率及纠正效果，劳资双方已经不再具有人合性。此外，在判断劳动者是否严重违反规章制度方面，人民法院不能完全受限于规章制度规定的范围，一方面，对于劳动者违反基本劳动纪律，依据一般社会观念难以期待用人单位予以容忍的，不能仅因规章制度缺乏明确规定，而否定用人单位解聘的权利。另一方面，规章制度中对于“严重”违反的情形仅作宽泛规定的，宜采取严格审查的司法态度，以缓和规章制度对于劳资双方权利规制的失衡。

用人单位在制定规章制度时，应注意合法性和合理性，对违纪行为的性质和对应的处理后果进行明确的规定，避免争议。

【案例内容】

案例九：患有特殊疾病的劳动者在医疗期满后仍不能返岗的，用人单位未对劳动者进行劳动能力鉴定即解除劳动合同属违法解除——周某与某饮品公司劳动争议案

某饮品公司的公司手册规定：公司员工旷工累计满3天，处罚为解除劳动合同。周某于2018年3月19日入职某饮品公司，2021年8月底，周某确诊为胰腺导管腺癌。某饮品公司批准了周某2021年8月29日至2022年2月28日期间的病假申请。上述病假期满后，周某再次以继续治疗为由申请延长病假。某饮品公司以周某6个月的医疗期已满为由，未予批准。2022年2月25日，某饮品公司向周某寄送《返岗通知书》，要求周某于2022年3月2日返岗上班，如逾期不到岗，公司有权按照劳动合同法及劳动合同约定对周某进行处理。周某签收后未到岗上班。3月10日，某饮品公司再次向周某寄送了《限期返岗通知书》，告知周某连续旷工3日将按自动离职处理。2022年3月28日，某饮品公司以严重违反单位规章制度为由，解除与周某的劳动合同。周某起诉请求撤销某饮品公司作出的《解除劳动合同通知书》。

人民法院经审理认为，旷工是指劳动者故意不到岗上班，拒绝向用人单位提供劳动的行为。周某自2021年8月确诊胰腺导管腺癌后，一直在连续地接受医学治疗，其所患的疾病属于众所周知的严重难以治愈的疾病。某饮品公司也在确定医疗期的过程中，对周某的患病情况有所了解。因此，周某未返岗上班系基于其自身存在严重性疾病需继续接受治疗的客观原因，而非主观上拒绝向某饮品公司提供劳动，周某的行为不构成旷工，某饮品公司无权以周某存在旷工行为为由，认定周某严重违反单位规章制度。另，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”周某所患疾病为难以治疗的胰腺导管腺癌，在其医疗期满后，参照上述规定，应当由劳动能力鉴定委员会对周某的劳动能力进行鉴定。被鉴定为一至四级的，可解除劳动关系。基于此，某饮品公司解除与周某的劳动关系，既没有旷工的事实依据，也没有直接解除的法律依据。某饮品公司向周某作出《解除劳动合同通知书》的行为违法，遂判决撤销某饮品公司作出的《解除劳动合同通知书》，双方签订的《劳动合同书》继续履行。

人民法院经审理认为，旷工是指劳动者故意不到岗上班，拒绝向用人单位提供劳动的行为。周某自2021年8月确诊胰腺导管腺癌后，一直在连续地接受医学治疗，其所患的疾病属于众所周知的严重难以治愈的疾病。某饮品公司也在确定医疗期的过程中，对周某的患病情况有所了解。因此，周某未返岗上班系基于其自身存在严重性疾病需继续接受治疗的客观原因，而非主观上拒绝向某饮品公司提供劳动，周某的行为不构成旷工，某饮品公司无权以周某存在旷工行为为由，认定周某严重违反单位规章制度。另，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”周某所患疾病为难以治疗的胰腺导管腺癌，在其医疗期满后，参照上述规定，应当由劳动能力鉴定委员会对周某的劳动能力进行鉴定。被鉴定为一至四级的，可解除劳动关系。基于此，某饮品公司解除与周某的劳动关系，既没有旷工的事实依据，也没有直接解除的法律依据。某饮品公司向周某作出《解除劳动合同通知书》的行为违法，遂判决撤销某饮品公司作出的《解除劳动合同通知书》，双方签订的《劳动合同书》继续履行。

医疗期与病假是两个概念，医疗期指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得无故解除劳动合同的时限。

根据《劳动合同法》第四十条规定，如劳动者符合“医疗期满，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作”的，可以依法单方解除劳动合同，如员工因病不能返岗，不应以旷工为由解除，应按因病不能胜任工作进行处理。

因病不能胜任工作，解除前一般需经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全或大部分丧失劳动能力，如果不经过劳动能力鉴定，能否解除劳动合同，对于该问题，各地司法实践存在不同观点。

【案例内容】

案例十：劳动者在年终奖发放前离职的，一定条件下可以享有年终奖——某置业公司与隋某劳动争议案

某置业公司对年终绩效奖金的发放作出规定，每年1月1日至12月31日为一个薪酬年度，年终绩效奖金原则上在次年第一季度内发放，员工年度内中途到职、复职，奖金按到、复职日期依比例计算，截至奖金发放时点已离职的员工，无奖金。隋某于2019年11月7日到某置业公司工作，2020年12月30日以个人原因为由向某置业公司提交辞职信。2021年1月22日，隋某填写《员工离职手续办理清单》，与某置业公司完成了工作交接，隋某在交接清单上标注年度奖金未发放。2021年2月10日，某置业公司发放2020年度年终绩效奖金。隋某所在部门符合发放奖金条件，但某置业公司以发放年终奖时隋某不在岗为由，未发放隋某年终绩效奖金。双方为此发生争议，隋某诉请某置业公司支付2020年度绩效考核奖金。

人民法院经审理认为，年终奖系用人单位对员工年度工作业绩的奖励，用人单位虽对奖金发放的条件拥有自主权，但根据《关于工资总额组成的规定》，奖金属于工资性质，故用人单位在制定发放规则时应遵循公平合理的原则，对于在年终绩效奖金发放之前已经离职的劳动者可否获得年终绩效奖金，应当结合劳动者的离职原因、时间、工作表现和对单位的贡献程度等多方面因素综合考量。本案中，隋某已在2020年度内提供了全年的劳动，且亦因工作业绩荣获季度经营达人荣誉证书，2020年度其所在部门的考核结果符合发放年度奖金的条件，结合上述情况，隋某有权向某置业公司主张2020年度年终绩效奖金，某置业公司仅以发放年终奖时隋某不在职为由拒绝发放，不符合公平原则。判决某置业公司支付隋某2020年度绩效奖金。

年终奖属于奖金的一种，系用人单位根据本单位全年经营情况、员工年度业绩表现等对员工发放的奖励。奖金的设置与发放是直接涉及到劳动者切身利益的重要事项，用人单位在发放年终奖时不可以随意决定分配对象及分配标准，在制定发放年终奖规则时亦应遵循公平合理的原则。基于上述处理原则，人民法院在审理此类纠纷时，不仅要审查用人单位规章制度制定程序的合法性，亦需从公平角度审查规章制度内容的合理性。从年终奖的性质来看，其不仅是用人单位对下一年度继续工作员工的激励，更是对员工过去成绩的肯定，故在审理个案时要综合审查劳动者离职的具体原因、劳动者在年终奖覆盖时间内的工作表现以及为单位做出的贡献等因素，认定劳动者是否有权享有年终绩效奖。

如劳动者符合享受年终奖的条件，即使其因个人原因提出辞职，法院仍可能结合劳动者在职时间、工作表现支持其关于年终奖的主张。

二

人力资源周报

【信息来源】人力资源和社会保障部

【发布日期】2023年7月5日

【原文标题】浙江：七类特定人员可单险种参加工伤保险

【原文链接】https://mp.weixin.qq.com/s/VdN4yKVn3PD-LXEiSiGeTQ

根据《浙江省用人单位招用不符合确立劳动关系情形的特定人员参加工伤保险办法（试行）》，2023年7月1日起，浙江省内大龄劳动者、实习学生、见习人员、新就业形态劳动者、家政服务人员、在职村干部和专职社区工作者、群众演员等七类人员可单险种参加工伤保险。