2023年8月第2周丨广悦劳动人事专栏——人力资源周报

广悦劳动人事专栏每周二推出“人力资源周报”，汇集和推送有价值的劳动人事法律规定、用工资讯、政策动态、典型案例等，同时，我们会对每条资讯进行点评，提醒企业用工应该关注的问题，我们希望这些内容能成为企业的“人力资源锦囊”。

以下是2023年8月第2周（总第8期）的内容：

一

人力资源周报

【信息来源】“苏州市中级人民法院”微信公众号

【发布日期】2023年7月25日

【原文标题】勇立潮头踏浪行 | 苏州中院发布苏州劳动法庭二周年工作报告暨十大典型案例

【原文链接】https://mp.weixin.qq.com/s/e5j35y2PvNEoVxuzSBhb6w

【案例内容】

案例1：戴某某诉某玻璃公司追索劳动报酬纠纷案（入选2021年第2期《最高人民法院公报》）

用人单位依据“末位淘汰制”对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容。只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。

戴某某任某玻璃公司包装股课长。玻璃公司发布公司人员配置调整办法为：课股/长人数65，年度根据季度奖考绩排名，最后10%予以降职处理等。戴某某2015年度考绩排名第43位，倒数第5名。2016年1月4日玻璃公司对戴某某作出人事通知，由课长调整为班长，职务加给由1500元调整至700元。2016年2月起，玻璃公司支付戴某某职务加给为700元。戴某某申请劳动仲裁，要求玻璃公司支付工资差额及未足额支付工资而被迫解除劳动合同的经济补偿。仲裁委驳回戴某某的仲裁请求。戴某某不服，诉至法院。

法院经审理认为，用人单位根据劳动者的工作业绩安排相对更为优秀的劳动者担任具有一定管理性质的职务，既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，用人单位依据“末位淘汰制”调整劳动者工作岗位在一定条件下应予支持。故一审法院判决对戴某某要求玻璃公司补足工资差额及支付经济补偿的诉请不予支持。戴某某不服上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。 

对“末位”员工直接“淘汰”（解除劳动合同）违法风险极大。

但对“末位”员工进行“调岗”有用工管理的合理性，建议用人单位结合员工具体的岗位职责，制定合理的考核指标以及流程对员工进行考核，明确员工“不能胜任工作”的情形，继而为合法调岗、合法解除劳动合同提供依据。

【案例内容】

案例2：某纺织公司诉周某某工伤保险待遇纠纷案（入选2021年第6期《最高人民法院公报》）

劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。用人单位以侵权人已向劳动者赔偿误工费为由，主张无需支付停工留薪期工资的，人民法院不予支持。

周某某系某纺织公司员工，在下班途中与案外人张某某发生交通事故，张某某负事故主要责任，周某某负次要责任。双方经交警部门调解达成协议，由张某某赔偿周某某误工费等相关费用。周某某所受伤害经鉴定为工伤且为十级。2019年4月19日，周某某申请仲裁请求纺织公司支付其停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金等费用。仲裁裁决后，纺织公司不服，诉至法院。

法院经审理认为，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期工资应当凭伤者就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。停工留薪期工资与误工费系基于不同的法律关系而产生，伤者可以兼得。根据周某某的工资标准，一审法院判决纺织公司支付周某某停工留薪期工资。纺织公司不服上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。 

劳动者因第三人侵权遭受人身损害，同时构成工伤的，可同时主张人身损害赔偿和工伤保险待遇，除医疗费外，其他项目不构成重复支付。

【案例内容】

案例3：韩某诉某电气公司劳动合同纠纷案（入选2023年最高人民法院官微“小案大道理 时代新风尚”栏目）

劳动者在年终奖发放前离职，劳动合同的解除非因劳动者单方过错或主动辞职所导致，且双方劳动合同已经履行至年终奖对应的考核期间届满，用人单位不能证明劳动者的工作表现不符合年终奖发放条件，劳动者主张用人单位支付年终奖的，人民法院应予支持。

韩某系某电气公司职工。2022年1月，电气公司向韩某发放50%的2021年度年终奖。2022年3月，电气公司解除与韩某的劳动关系。经仲裁前置后，韩某诉至法院，主张2021年度剩余年终奖。审理中，法院依法调取证据，查明电气公司2021年度年终奖分两期各支付50%的发放方式，以及电气公司于2022年5月向其他员工发放了剩余年终奖。

法院认为，电气公司系违法解除劳动合同，韩某在2021年度正常提供劳动，该公司于2022年5月向其他员工发放了剩余年终奖，且电气公司未举证证明韩某工作表现不符合年终奖发放条件，故法院判决支持韩某的诉讼请求。一审判决后，各方均未上诉。 

年终奖的发放在一般情形下属于用人单位的经营自主权，用人单位有权决定年终奖是否发放以及如何发放。

如果劳动者已经举证证明以往有发放过年终奖、双方之间有关于年终奖的约定或规定，用人单位应举证证明劳动者不符合年终奖发放条件，否则法院可能支持劳动者关于年终奖的主张。

【案例内容】

案例4：某网络科技公司诉蒙某某确认劳动关系纠纷案（获评2021年度中国社会法十大影响力事例）

平台企业或者用工合作单位要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同，或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系，劳动者请求根据实际履行情况认定劳动关系的，人民法院应当在查明事实的基础上依法作出相应认定。

某网络科技公司系外卖配送服务商，负责吴江步行街站点的配送业务。蒙某某在该站点从事外卖配送工作。2018年10月4日，蒙某某在外卖配送过程中发生交通事故。根据工商登记，蒙某某于2018年10月10日领取个体工商户营业执照，名称为昆山市某工作室。后蒙某某申请劳动仲裁，请求确认其与网络科技公司自2018年3月1日起存在事实劳动关系。仲裁裁决后，网络科技公司不服，诉至法院。

法院经审理认为，蒙某某提供证据足以证明网络科技公司对其进行考勤、派单等劳动管理，双方关系符合劳动关系特征。《项目转包协议》上无蒙某某签字及昆山市某工作室盖章，亦无证据证明该协议已实际履行，且个体工商户成立时间在蒙某某发生交通事故后，不影响其受伤时劳动关系认定。故法院判决确认蒙某某与网络科技公司自2018年3月1日起存在劳动关系。网络科技公司不服提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。 

在签订书面协议的情况下一般按协议审查双方的法律关系，但如果双方的法律关系本质上符合事实劳动关系的特征，仍会被认定为劳动关系。

判断是否构成劳动关系主要看是否存在经济从属性、组织从属性、人身从属性。

【案例内容】

案例5：某生物科技公司诉刘某劳动合同纠纷案（入围2022年度中国社会法十大影响力事例）

用人单位在劳动者离职时，与劳动者就涉及劳动合同履行的事项签订民事合同，双方因该合同发生的争议属于劳动争议。

2019年1月，刘某入职某生物公司，担任该公司华东销售处总经理。双方另约定了营收指标、未达成指标的赔偿责任。同年9月20日，生物公司解除与刘某的劳动合同，并要求刘某签订协议，约定若刘某未完成项目回款，须将房产过户给公司作为赔偿。后生物公司以该协议属于民事合同为由向法院起诉，要求刘某以其名下房屋抵偿。

法院经审理认为，案涉争议事项与双方劳动合同履行情况相关，案涉争议属于劳动争议，故本案应经劳动仲裁前置。据此，法院裁定驳回生物公司的起诉。生物公司不服一审裁定，提起上诉。二审裁定驳回上诉，维持原裁定。

对于用人单位与劳动者签订的民事合同，若双方之间因此产生纠纷，案由的定性会直接影响法律的适用，如定性为劳动争议纠纷，劳动者承担赔偿责任一般以存在故意或重大过失为前提，且用人单位不能将全部经营风险转嫁给劳动者承担；如定性为合同纠纷，双方处于平等主体地位，适用《民法典》等普通民事法律，劳动者承担赔偿责任以双方约定和法律规定为准。

对于案涉争议事项是否属于劳动仲裁的受案范围，一般需要根据案涉争议事项判断是否与劳动合同履行情况相关。

【案例内容】

案例6：胡某诉某供应链公司劳动争议案（入选江苏法院2021年度劳动人事争议十大典型案例）

网络主播使用用人单位提供的注册账户在互联网平台上为单位销售产品，工作场所、劳动工具由单位提供，直播内容、直播时间由单位安排，劳动报酬由单位发放，双方之间具有明显人身与经济从属性的，应认定双方存在劳动关系。

2020年2月，胡某与某供应链公司签订合作协议，由胡某在公司淘宝网账户上直播带货，每月基本报酬为7000元，另根据直播带货销售额结算收益。胡某每天工作6小时，直播时间按公司排班表执行，直播货品为公司经销的服装类产品，货品价格由公司确定，直播工具由公司提供。胡某于2020年6月辞职后申请仲裁，要求供应链公司支付拖欠工资。仲裁裁决认为双方构成劳动关系，供应链公司应支付胡某拖欠工资。供应链公司不服，诉至法院。

法院经审理认为，胡某从事的网络平台直播销售工作是供应链公司的主要业务组成部分，工作场所、劳动工具由供应链公司提供，工作时间由供应链公司安排，双方具有管理与被管理的人身依附和经济从属关系，构成劳动关系，故判决供应链公司支付胡某拖欠的工资。一审判决后，各方均未上诉。 

网络主播是近年来伴随着互联网等信息技术发展而产生的一种新就业形态，而对于网络主播和平台之间的劳动关系认定，亦并未脱离劳动关系认定的传统要素，即经济从属性、组织从属性、人身从属性。

【案例内容】

案例7：某针织公司诉咸某劳动争议案（入选江苏法院2021年度劳动人事争议十大典型案例）

用人单位假借疫情，利用放长假等形式变相逼迫劳动者离职的，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”情形，劳动者据此解除劳动合同并主张经济补偿的，人民法院应予支持。

咸某于2000年入职某针织公司。2020年5月，咸某因针织公司长期不按实际工资标准足额缴纳社会保险费一事投诉至社保中心。当月，针织公司通知咸某放假，表示因受疫情影响接单量降低，生产部门合并，考虑到咸某年龄较大，为减轻员工压力，安排该员工休假三个月。咸某书面通知公司，认为系针织公司对其投诉的单方报复行为，严重侵害其合法权益，依据劳动合同法第三十八条规定解除与针织公司的劳动合同关系。咸某经仲裁后提起诉讼，要求支付经济补偿。

法院经审理认为，针织公司在咸某因社保问题向有关部门投诉后，单独向咸某发送针对其个人的放长假通知。咸某对放假提出异议要求继续上班后，针织公司明确只有咸某撤回投诉并作出承诺后才会撤回放假通知、准许上班。针织公司的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”情形，故判决针织公司向咸某支付经济补偿。 

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者有权主张被迫解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿。用人单位假借疫情，以放长假形式对投诉员工进行打击报复，符合劳动者主张被迫解除劳动合同的法定情形。

【案例内容】

案例8：李某诉某服饰公司追索劳动报酬纠纷案（入选江苏法院2022年度劳动人事争议十大典型案例）

护理假是男职工在配偶产假期间享受的有一定时间看护、照料配偶，为女性分担生育责任的权利。男职工享受的护理假不少于十五天，在护理假期间视为出勤，工资及福利待遇照常发放。

李某于2021年5月至某服饰公司从事摄影工作。2021年7月2日起，因妻子待产，李某回老家陪产未再出勤。李某之子于2021年7月3日出生。2021年7月18日，李某回到常熟，之后双方重新约定了工资标准。2021年7月20日，李某回到服饰公司继续工作至2021年11月17日。经仲裁程序前置后，李某起诉至法院，要求服饰公司支付护理假工资。

法院经审理认为，李某因妻子待产于2021年7月1日起回老家陪产护理，在陪产护理假期间视为出勤，应当照发工资，故判决服饰公司支付李某15天护理假工资4000元。 

护理假（部门地方称“陪产假”）是男职工在配偶产假期间享受的有一定时间看护、照料配偶，为女性分担生育责任的权利，男职工依法享受护理假期间，应视为正常出勤并享发正常工作时间工资。

江苏地区的护理假在广东地区被称为陪产假，是不同称呼同一性质的假期。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。

【案例内容】

案例9：吴某诉某电子公司劳动争议案（入选江苏法院2022年度劳动人事争议十大典型案例）

用人单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。用人单位的员工利用职权、从属关系等实施性骚扰，用人单位以员工严重违反劳动纪律和规章制度为由解除劳动合同，员工主张用人单位解除违法的，人民法院不予支持。

2018年4月，吴某入职某电子公司。2021年7月，两名女实习生投诉称，工作期间被吴某言语轻薄、被要求为吴某捏肩、强行搂抱等。当天，电子公司进行调查，吴某承认要求实习生捏肩，并在载明“违反公司纪律规定，开除处理”的离职会签单上签字。后电子公司据此解除与吴某的劳动合同。吴某申请劳动仲裁，要求电子公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。电子公司主张其系合法解除。仲裁裁决后，吴某不服，诉至法院。

法院经审理认为，劳动者应遵守劳动纪律和职业道德。用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。本案中，吴某利用其管理女实习生的职务便利实施骚扰行为，严重违反了劳动纪律和职业道德，严重侵害了女职工的身心健康，严重扰乱了风清气正的职场环境。电子公司对吴某作出解除劳动合同的处理，并无不当，故判决驳回吴某的诉讼请求。一审判决后，各方均未上诉。 

《民法典》第一千零一十条第二款规定，机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。可见，用人单位对于预防及制止性骚扰具有法定义务。对于性骚扰行为，用人单位应通过规章制度予以明令禁止，并明确违反的处分结果。

【案例内容】

案例10：某电子公司诉吴某劳动合同纠纷案（入选《裁判的力量》（2023）（人民法院出版社））

用人单位违法解除劳动合同导致劳动者的股票期权或限制性股票被注销，劳动者离职前激励计划对应的考核期间已经届满，用人单位未提供证据证明劳动者不符合其他激励条件，劳动者主张用人单位赔偿相应考核期间的股票期权或限制性股票损失的，应当予以支持。

吴某系某电子公司员工，上市公司某股份公司系该公司关联公司。2018年10月，股份公司授予吴某股票期权和限制性股票。2020年1月，电子公司解除与吴某的劳动关系，股份公司注销了吴某的股票期权和限制性股票。经仲裁程序前置后，吴某向法院起诉，主张电子公司赔偿损失。

法院经审理认为，因电子公司违法解除与吴某的劳动合同，导致其股票期权和限制性股票被注销，且吴某的劳动合同已履行至第一个考核年度届满，具备考核基础，而该公司并未提供证据证明吴某不符合其他行权条件或解除限售条件，故该公司应当承担赔偿责任。 

用人单位与劳动者之间有关于股权激励的约定，如因用人单位违法解除劳动合同导致劳动者遭受损失的，劳动者有权要求用人单位赔偿损失。

二

人力资源周报

【信息来源】“最高人民法院”微信公众号

【发布日期】2023年8月2日

【原文标题】最高法发布人民法院抓实公正与效率践行社会主义核心价值观典型案例

【原文链接】https://mp.weixin.qq.com/s/ArqVFKOANnIEirnjob1Oug

【案例内容】（劳动争议相关）

案例4：张某某诉祁阳县某清洁有限公司劳动争议纠纷案

原告张某某于2006年4月份应聘至被告单位祁阳县某清洁有限公司，在合同期间被安排在祁阳县政府机关事务局从事保洁工作，但被告未为其缴纳社会保险费。2018年9月28日，祁阳县劳动社会保险中心通知被告祁阳县某清洁有限公司补缴2006年4月至2012年12月包括原告在内的十余名保洁员的职工基本养老保险断档补缴及滞纳金。被告在员工微信群里发消息称，自己可以买或等政府批了再买。原告于是从被告处拿《职工基本养老保险断档补缴（含滞纳金）通知单》到祁阳县劳动社会保险中心缴纳了应补缴的社会保险费。之后，原告要求被告返还其补缴的社会保险费，双方协商未果。原告向祁阳县劳动仲裁委员会申请仲裁，祁阳县劳动仲裁委员会以不属于仲裁受理范围为由，决定不予受理。原告与其他十余名保洁员遂向湖南省祁阳县人民法院提起诉讼。

湖南省祁阳县人民法院认为，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后请求用人单位返还的，依法属于人民法院应当受理的案件范围。用人单位之间的劳务派遣合同法律关系不改变用人单位的法定义务，被告某清洁有限公司系劳务派遣单位，应当为原告张某某承担社会保险费，判决被告祁阳县某清洁有限公司返还原告张某某垫付的社会养老保险断档补缴及滞纳金共计5万余元。湖南省永州市中级人民法院二审维持原判。 

为劳动者缴纳社会保险是用人单位的强制性法定义务，该义务不因双方之间的约定免除，如劳动者自行完成社保补缴手续，劳动者有权要求用人单位支付其垫付的用人单位应承担的社保费用。

该案例中，对于劳动者要求用人单位支付垫付的社保费用的诉求，法院认定案由为不当得利，提请关注。

【案例内容】（劳动争议相关）

案例5：临沧市住建局诉临沧市人社局工伤保险资格认定案

戴某某生前系临沧市住建局聘请的专业技术人员，被派驻到云南省永德县参与脱贫攻坚。2019年9月3日8时40分，戴某某被同事发现昏迷在房间后随即被送医救治。9月4日10时40分，经医院会诊，戴某某被诊断为：脑梗死、脑疝形成，同日23时20分，出现“双侧瞳孔散大固定、无自主呼吸、疼痛刺激无反应”的体征，被医院确诊脑死亡。戴某某家属决定人体器官捐献，报经批准后继续对戴某某行器官维护处理。9月5日14时30分，对戴某某行脏器取出手术，完成器官捐献。同日15时28分，临沧市人民医院出具诊断证明宣告戴某某死亡。9月16日，临沧市住建局向临沧市人社局提出工伤认定申请。临沧市人社局认为根据临沧市人民医院出具的死亡证明判断，戴某某从突发疾病到经抢救无效死亡的时间已经超过了48小时，不符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项关于视同工伤情形的规定，遂作出不予认定工伤决定。临沧市住建局向法院提起诉讼。

云南省临沧市临翔区人民法院认为，在人体器官捐献情形下，《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的“突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”的适用，应当以诊疗机构确认的脑死亡时间作为死亡时间。在确认戴某某人体器官捐献前是否符合视同工伤情形时，昆明市第一人民医院人体器官获取组织出具的诊断证明、临沧市人民医院出具的医学说明、中国人体器官捐献确认登记表等在案证据已形成完整的证据链，足以推翻《居民死亡医学证明（推断）书》关于戴某某死亡时间的认定。据此，一审法院判决撤销市人社局作出的《不予认定工伤决定书》并要求其重新作出具体行政行为。市人社局提起上诉，云南省临沧市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。 

《民法典》第十五条规定，自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。

目前在我国“脑死亡”并不是法定的死亡标准，该案例以“脑死亡”的时间作为死亡认定的时间点，提请关注。

三

人力资源周报

【信息来源】“国家金融监督管理总局”微信公众号

【发布日期】2023年7月28日

【原文标题】国家金融监督管理总局就《银行保险机构操作风险管理办法（征求意见稿）》公开征求意见

【原文链接】https://mp.weixin.qq.com/s/BWCKzTdpPUaGP8IeyYCxLw

目前该文件只是征求意见稿，提醒金融行业企业重点关注，待文件正式出台后，我们会根据文件内容对金融企业用工的影响进行解读。