行政协议与案例7丨特许经营权协议纠纷，能否通过民事诉讼或商事仲裁方式解决

1、根据《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修正）第十二条第一款“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的……。”因此，在2017年之后提起的关于政府特许经营协议的纠纷，均属于行政诉讼范畴。

2、政府特许经营权协议属于行政协议，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条 “2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”之规定，政府特许经营权协议纠纷的解决，对于2015年5月1日之前订立的政府特许经营权协议，因当时的法律法规及司法解释并没有将行政协议纳入行政诉讼的范畴，因此双方约定以民事诉讼或仲裁的方式解决，不存在法律障碍。当然，对于2015年5月1日之前签订的政府特许经营权协议，但双方纠纷的产生在2015年5月1日之后，则也存在大量司法实践由行政诉讼方式解决的情况。

当然，如果所提起的行政诉讼，属于确认2015年5月1日之前签订的政府特许经营权协议无效，则依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）第一百六十二条“公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。”之规定，法院针对确认无效的诉讼请求，将在审查后将不予立案。

3、政府特许经营权协议属于行政协议，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第二条“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议……”之规定，相对人就特许经营权协议提起行政诉讼，人民法院应当受理。

4、政府特许经营权协议的内容为基础设施和公用事业方面的特许，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号）第五十一条“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”之规定，政府特许经营权协议纠纷中的相对人，也应通过行政复议或行政诉讼的方式救济。

5、特许经营权协议属于行政协议，行政协议不属于平等主体之间的权益纠纷，根据《中华人民共和国仲裁法》（2017修正）第二条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”及第三条“下列纠纷不能仲裁:（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”即使政府特许经营权协议中有关于仲裁的约定，仲裁机构也不应受理该类行政协议纠纷的仲裁申请。

综上，除2015年5月1日之前签订的行政协议外，2015年5月1日之后签订的政府特许经营权协议，如果以提起民事诉讼或仲裁的方式寻求救济，则人民法院或仲裁机构将不予受理或驳回起诉。如果人民法院或仲裁机构受理了，另一方也可以提出相应的管辖权异议等方式进行抗辩，如果仲裁解决，也存在因程序违法而被撤销仲裁裁决的风险。

（2020）皖1623民初2194号

原告：涡阳县住房和城乡建设局,住所地：安徽省涡阳县向阳大道发展要素中心，统一社会信用代码：11341621003176511G。

法定代表人：李某，现变更为祝礼，局长。

委托诉讼代理人：刘某，股长。

委托诉讼代理人：张某某，安徽乐行律师事务所律师。

被告：云南中天城讯投资有限公司，住所地：云南省昆明市北市区尚都国际****，统一社会信用代码：91530000757176534N。

法定代表人：陈某某，经理。

委托诉讼代理人：刘某某，员工。

委托诉讼代理人：马某，安徽安港律师事务所律师。

原告涡阳县住房和城乡建设局诉被告云南中天城讯投资有限公司确认合同无效纠纷一案，涡阳县人民法院于2019年10月8日立案，因被告云南中天城讯投资有限公司认为，涡阳县住房和城乡建设局与涡阳县人民法院属于同一行政区的政府机关，为避免行政干预，请求涡阳县人民法院集体回避，涡阳县人民法院经审查认为，因本案在当地影响较大，不宜对本案行使管辖权，请求亳州市人中级人民法院指定管辖。亳州市中级人民法院于2019年12月23日作出（2019）皖16民辖12号裁定书，裁定本案由利辛县人民法院审理。本院于2020年4月16日立案后。依法适用简易程序审理本案，于2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告涡阳县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人刘某、张某某，被告云南中天城讯投资有限公司的委托诉讼代理人刘某某、马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告涡阳县住房和城乡建设局向本院提出诉讼请求：

1、请求人民法院确认原、被告之间签订的《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》无效；

2、本案的诉讼费用、律师费用由被告承担。

事实与理由：

2008年2月5日涡阳县政府印发第七期《会议纪要》，《会议纪要》明确授权原告对涡阳县城市地下信息公用管网建设采用公开招标方式与“中标企业签订涡阳县城市地下信息共用管网建设协议书”。2008年2月13日原告委托涡阳县招投标中心在安徽省工程招标网上发布了《城区地下信息共用管网项目招商的招标公告》，报名截止时间为2018年2月14日至20日17.00时。本次招标仅仅有被告一家公司报名。按照《中华人民共和国招标投标法》（1999年）第28条规定，应当重新招标。2008年2月26日原、被告签订《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》，在合同履行过程中，案外人多次对合同履行内容进行投诉，接县政府信访转办后，经原告调查发现，《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》存在必须招标没有完成招标程序且在原招标过程中违反法定程序的违法行为。为此，原告秉承有错必纠的法律原则，提出确认之诉，请求人民法院依法确认原、被告之间签订的《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》无效，并判令被告承担本案的诉讼费用、律师费用。

被告云南中天城讯投资有限公司辩称：

1、原告诉讼主体不适格，原告应为涡阳县人民政府。根据《县政府第八次常务会议纪要》和招标公告，是涡阳县人民政府授权原告与被告签订合同，并且特许经营许可证批复也是县政府的委托授予25年的特许经营权。《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同制约束受托人和第三人的除外。”

2、原告应提起行政诉讼，而不是本案的民事诉讼。因为原、被告双方2008年2月26日签订的《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》系政府特许经营协议，可以认为是一种行政许可，2004年最高人民法院发布的《关于规范行政案由的通知》把行政许可视为一类行政许可，难如行政案件受理范围；最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》更是明确把政府特许经营协议作为行政案件提起行政诉讼。

3、原、被告签订的《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》合法有效。行政协议具有两面性，既有作为行政管理方式“行政性”的一面，也有作为公司合意产物“合同性”的一面，本案中，该合同书是合同当事人的正式意思表示，并没有损害他人和公共利益，合法有效，且被告的中标也是合法有效的，不存在违法招投标法中规定的中标无效的规定。

4、即使行政行为违法也不具有可撤销性。作为行政行为而言，也不是所有的行政行为只要出现瑕疵或者错误就要撤销，因为还要考虑撤销行政行为对国家利益、社会公共利益造成的重大损害以及行政行为的稳定性，涡阳县整个城市地下信息共用管网，显然对于社会公共利益和国家利益具有重大作用。综上，原告的诉讼主体不适格，本案系行政诉讼案件，原、被告签订的《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》合法有效，及时行政行为违法，原、被告签订的合同也不具有可撤销性或者确认无效性，应继续履行。

本院经审理认定事实如下：

2008年1月29日涡阳县人民政府召开县政府第八次常务会议并形成《会议纪要》，《会议纪要》显示涡阳县人民政府授权原告对涡阳县城市地下信息公用管网建设采用公开招标挂牌方式与“中标企业签订涡阳县城市地下信息共用管网建设协议书”，以“BOT”方式运作地下信息共用管网建设工程，特许经营期限为25年。2008年2月13日原告委托涡阳县招投标中心在安徽省工程招标网上发布了《城区地下信息共用管网项目招商的招标公告》，报名及截止时间为2018年2月14日至20日17.00点，至本次招标截止时间结束，仅有被告一家公司报名，经原告2008年2月21日向涡阳县人民政府请示后，原、被告于2008年2月26日签订《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》，约定了“BOT”方式的合同权利、义务等内容，其中第七条明确约定“双方签署本协议后，由甲方负责向县政府申报并取得县政府对该项目的配套批准文件。请求县政府以文件形式明确以下问题：1、批准该招商引资项目并批准乙方在涡阳设立“涡阳城讯信息技术有限公司”，并授予该公司涡阳县信息共用地下管网的特许经营权，特许经营期限25年。期满后所有项目无偿移交给县政府使用……（具体内容以政府批准后颁发的正式文件为准）。”2008年4月23日涡阳县建设委员会作出涡建城（2008）67号关于地下信息管网特许经营权的批复文件，授予“涡阳城讯信息技术有限公司”地下；地下信息管网特许经营权25年后，投资建设项目无偿移交给政府。合同签订后，被告按照合同约定组织建设施工，部分工程建设完成后已投入使用。在合同履行过程中，案外人多次对合同履行内容进行投诉、举报，接上级部门信访转办后，原告以发现《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》存在必须招标没有完成招标程序且在原招标过程中违反法定程序的违法行为为由，于2019年9月5日向被告送达了告知函，告知被告原、被告2008年2月26日签订的案涉合同自始无效，并向人民法院提起诉讼，要求原、被告签订的案涉合同无效。

另查明：

涡阳县建设委员会于2011年更名为涡阳县住房和城乡建设委员会，2019年更名为涡阳县住房和城乡建设局。

以上事实，有涡阳县人民政府办公室涡政办（2011）第67号文件、XXX涡阳县委涡发（2019）3号文件、亳州市建筑市场管理处亳建管函（2017）57号关于转请查办举报件的函、安徽住房和城乡建设厅建筑市场监管处建市便函（2017）80号关于核查处理举报涡阳城讯信息技术有限公司无资质施工等有关问题的函、XXX涡阳县纪委信访室估计心转（2017）453号举报材料转办函、涡阳县人民政府2018年第八次常务会议纪要、地下、地下信息管网投资经营招标公告县建设委员会涡建城（2008）24号关于县城地下信息共用管网项目招商招标情况的请示、涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书、涡阳县建设委员会涡建城（2008）67号关于地下信息管网特许经营权的批复、涡阳县住房和城乡建设局告知函及送达回证、中国联合网络通信有限公司涡阳县分公司说明函及原、被告当庭陈述在卷佐证。

本院认为：

《中华人民共和国合同法》第二条明确规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。…。”行政合同是指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与公民、法人或其他组织经协商一致后达成的以设立、变更、终止行政权利义务，实现行政管理职能的协议。其特点是：行政合同中一方当事人必定为从事行政管理职务的行政主体，另一方为行政相对人；行政主体签订行政合同的目的是实施其行政管理目标，合同内容具有公益性；行政合同以双方当事人意思表示一致为前提；行政主体对行政合同的履行单方面享有行政优益权。

本案中从，原、被告签订的《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》的性质来看,该合同书中约定了“BOT”模式的合同权利、义务等内容，【而“BOT”即建设-经营-转让。是私营企业参与基础设施建设，向社会提供共服务的一种方式。亦称为“特许权”，是指政府部门就某个基础设施项目与私人企业（项目公司）签订特许权协议，授予签约方的私人企业（包括外国企业）来承担该项目的投资、融资、建设和维护，在协议规定的特许期限内，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润。政府对这一基础设施有监督权，调控权，特许期满，签约方的私人企业将该基础设施无偿或有偿移交给政府部门。】其中第七条明确约定“双方签署本协议后，由甲方负责向县政府申报并取得县政府对该项目的配套批准文件。请求县政府以文件形式明确以下问题：1、批准该招商引资项目并批准乙方在涡阳设立“涡阳城讯信息技术有限公司”，并授予该公司涡阳县信息共用地下管网的特许经营权，特许经营期限25年。期满后所有项目无偿移交给县政府使用……（具体内容以政府批准后颁发的正式文件为准）。”

2008年4月23日涡阳县建设委员会作出涡建城（2008）67号关于地下信息管网特许经营权的批复文件，授予“涡阳城讯信息技术有限公司”地下；地下信息管网特许经营权25年后，投资建设项目无偿移交给政府。实质为涡阳县人民政府为实现地方经济发展目标、落实招商引资政策、并通过公开招标形式与私人企业合作的项目；从《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》、涡阳县建设委员会涡建城（2008）67号关于地下信息管网特许经营权的批复来看,案涉合同是涡阳县人民政府为实现地方经济发展目标、落实招商引资政策、并通过公开招标形式与被告签订的“BOT”模式的特许经营权协议，特许经营权协议不属于《中华人民共和国合同法》第二条所定义的“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”范畴。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的……。”《涡阳县信息共用地下管网投资建设合同书》属于行政协议，故涡阳县住房和城乡建设局提起的本案诉讼不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第一款第一项、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下：

驳回原告涡阳县住房和城乡建设局的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。