《刑法修正案（八）》施行前“强行入股他人商铺建设的行为”如何定性

因强迫交易罪条文前后变化缘故，《刑法修正案（八）》施行之前存在的强迫他人加入特定经济活动案件能否以强迫交易罪定罪处罚，成为司法实践中经常存在的争议性问题。例如，被告人在2006年时，强行加入被害人从村社承租地块进行的商铺建设开发活动中，要求被害人在商铺建成之后分给其一定数量的商铺（只有使用权，所有权仍然归村社集体所有）。在开发过程中，被告人按照事前要求的商铺数量给付被害人相应的地块租金及商铺建设成本。商铺建设完毕后，被告人获得了相应数量的商铺，此后继续交付地块租金给被害人，并自行经营出租商铺，获取商铺的经济利益。直到2021年，被告人被公安机关立案侦查，后被检察院起诉至法院，就该案能否认定为强迫交易罪，控辩双方产生了一定的争议。

针对上述问题，一种观点认为，被告人强行加入被害人的商铺建设，并最终获得了一定数量的商铺，属于商品交易，依据修正前的《刑法》条文规定，可认定为强迫交易罪；

第二种观点认为，参照《最高人民检察院关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》（高检发释字【2014】1号），最高检认为以暴力、胁迫手段强迫他人借贷属于“强迫他人提供或者接受服务”，上述案例中被告人强行加入被害人商铺建设，并按照实际占用的面积向被害人缴纳租金，属于强迫被害人提供转租服务的行为，依据修正前的《刑法》条文规定，可认定为强迫交易罪；

第三种观点认为，被告人强行入股被害人的商铺建设，无法解释为强买强卖商品或强迫他人提供服务，实际上属于让被害人退出部分经营活动，根据从旧兼从轻的原则，该行为虽具有一定的社会危害性，但不宜认定为强迫交易罪。

在阿尔法智能系统上，通过罪名、《刑法修正案（八）》等关键词进行针对性检索，筛选得到相关案例21个。在该21个案例中，大致分为三种裁判思路，第一种裁判思路是认为此类强迫他人退出特定经营活动的行为，仍然没有超出“强买强卖商品”或者“强行提供或者接受服务”的范畴，认定为强迫交易罪；第二种裁判思路是此类行为在《刑法修正案（八）》之前并不认为是犯罪，不构成强迫交易罪；第三种裁判思路在认同第二种裁判思路的基础上，认为此类强迫他人退出特定经营活动的行为，有时候部分手段行为可能符合其他罪名如寻衅滋事罪，故可认定为其他犯罪。

在21个案例中，将此类行为认定为强迫交易罪的案例共有7个。

其中，有四个案件的辩护律师明确提出，涉案强迫他人退出特定经营活动的行为不符合《刑法修正案（八）》之前强迫交易罪的罪状描述，不应认定为强迫交易罪的辩护意见，相关法院在进行一定的说理之后均未采纳相关辩护意见。剩余三个案件中，辩护人未明确提出上述辩护意见，法院亦未进行针对性说理，认定相关被告人构成强迫交易罪。限于篇幅，仅列举一个案例。

在21个案例中，将此类行为认定为强迫交易罪的案例共有11个。

其中，有9个案件的辩护律师明确提出，涉案强迫他人退出特定经营活动的行为不符合《刑法修正案（八）》之前强迫交易罪的罪状描述，不应认定为强迫交易罪的辩护意见，相关法院均采纳了该部分辩护意见；剩余2个案件中，辩护人未明确提出上述辩护意见，法院经审理后未认定构成强迫交易罪。限于篇幅，同样只列举一个案例。

在21个案例中，有3个案例虽未认定构成强迫交易罪，但认为相关手段行为单独成立犯罪，且均认定构成寻衅滋事罪，侧面印证了寻衅滋事罪作为第一大“口袋罪”的特征。限于篇幅，仅列举一个案例。

入股商铺建设，进而获得商铺的经营使用权，并非商品交易。根据商品的通常定义，商品是指用于交换的劳动产品。将入股商铺建设并获得商铺的经营使用权解释为“商品”，超出了“商品”该词语可能存在的最大外延，不符合一般人的认知。

在最高院颁布的《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》（以下简称“《刑修八理解与适用》”）中，指出：“强迫交易罪表现之一是强买强卖商品，这是强迫交易罪的较为传统的行为方式。黑恶势力为牟取暴利，往往以暴力、威胁的手段强令当地该商品的所有购买者和销售者必须与其交易，垄断当地某一种商品的销售市场，以低价购进、高价卖出，从而牟取巨额利润。由于这种通过强迫交易获得巨额利润的行为，一方面扰乱市场秩序，另一方面还给黑恶势力得以壮大提供了经济来源，是我们应予重点打击的犯罪行为。”

在题述案例中，涉案地块属于村社集体所有，被害人通过租赁方式获得了使用权，在地块上建设商铺后，只享有商铺的使用及经营权，无法获得所有权。租赁期限到期后，被害人只能通过续租的方式继续享有商铺的使用权及经营权，如果不再续租，村社可直接收回涉案土地及地上的商铺。被告人通过支付建设成本（该成本与被害人亲戚支付的建设成本相同）给被害人的方式获取商铺的使用权，同时还需要向被害人缴纳对应土地的租金，最终能否获利取决于后续的对外出租情况，商铺并非直接的交易对象。被告人与被害人之间是土地承包关系，并不存在所谓的商品买卖。退一步讲，哪怕直接交易对象是商铺，因交易相对方并没有商铺的所有权，相关的转让行为亦难以评价为商品交易。

入股商铺建设，进而获得商铺的经营使用权，无法评价为“强迫他人提供或接受服务”。根据维基百科的定义，“服务，意思是指履行职务，为他人做事，并使他人从中受益的一种有偿或无偿的活动，不以实物形式而以劳动的形式满足他人某种特殊需要。”

在题述案例中，被告人通过入股方式，与被害人一同建造商铺，并按照建筑成本支付对价，商铺建设完成后根据比例获得商铺经营权。可见，商铺是从无到有建造出来的，经营权的变现也要建立在商铺对外出租经营的前提上，与服务中“不以实物形式而以劳动的形式满足他人某种特殊需要”的概念不相符，因此不应认定为“强迫他人提供或接受服务”。

根据最高院颁布的《刑修八理解与适用》中对强迫交易罪的相关解读，强迫交易罪修改的原因是原有的“强买强卖商品”及“强迫他人提供或者接受服务”已经无法囊括司法实践中出现的非法经营形式，这些新的行为方式虽然扰乱市场秩序，却无法通过原有的强迫交易罪进行打击，故而有必要予以完善。从以上理解适用可知，《刑法修正案（八）》之前针对强迫交易罪中的“强买强卖商品”仅指狭义的商品交易，如果原有的商品交易已经囊括了后续出现的形式，则完全可以通过司法解释进行统一，没必要对法条本身进行修正。被告人的入股行为，被公诉机关多次强调为买卖商品，却无法改变属于“特定经营活动”的本质。根据“从旧兼从轻”及罪刑法定的原则，尽管被告人入股商铺建设扰乱了市场秩序，但行为当时并未规定为犯罪，不应以强迫交易罪追究其刑事责任。

社会生活的多样性与不确定性，决定了法律从制定之初就已经滞后。就刑事法律而言，从刑法典诞生以来，已经颁布了11部刑法修正案及1部单行刑法，以此不断适应高速发展的社会，织密法网。正因如此，一个相同的行为，在跨越修正案前后可能存在不同的评价。从罪刑法定原则出发，如行为当时未被认定为犯罪，不能因为社会危害性而予以入罪。刑法应保持谦抑性及最后手段性，以此给予社会公众更多的安定感。