行政协议与案例9丨如何判断行政机关变更、解除行政协议行为的合法性

行政机关变更、解除行政协议，主要存在以下几种情形：

1、在履行合同过程中，客观情况发生了重大变化，为了公共利益需要而变更或解除合同。如行政机关与相对人签订了某矿业使用权出让协议，后因地质考察认为该采购将可能引发地质灾害，行政机关遂解除该矿业使用权出让协议。

2、在履行合同过程中，由于国家政策或重大方针的调整，合同履行已没有必要或需要变更、解除。如疫情期间，行政机关与某企业通过BOT方式签订了建设和经营方舱医院的协议，后因开工建设前即放开管控，行政机关解除该BOT协议。

3、在履行合同过程中，出现了符合合同约定的变更或解除情形，行政机关作出变更或解除。如土地出让合同中约定，非政府原因闲置土地超过两年未开发的，政府有权无偿收回土地，在履行过程中，相对人屯地超过两年未开发，导致政府在认定闲置土地后，作出收回土地的处置决定（即解除原土地使用权出让合同）。

4、在履行合同过程中，行政机关工作人员更换或是其他方面变化而产生行政机关态度变化，双方无法协商一致而由行政机关决定变更、解除。

以上几种情形，有的符合行政优益权的行使（如第1种）；有的可能存在行政优益权的滥用；有的与行政优益权行使无关但符合行政协议约定（如第3种）；有的既不符合行政优益权行使，也不符合行政协议的约定。

行政机关单方变更、解除行政协议，涉及到对该行政行为的合法性审查的规定，主要是依据以下规定进行审查：

1、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第十一条第一款规定“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。”因此，对行政机关变更、解除行政协议的合法性，审查的角度包括“是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责”等层面审查。

2、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”亦即对于行政机关变更、解除行政协议的行为，应当审查是否严重损害国家利益、社会公共利益，还要根据《行政诉讼法》第七十条规定审查，即审查行政行为的作出的主要证据是否充分，适用法律、法规是否准确，行为作出是否违反法定程序，是否超越职权、滥用职权或存在明显不当。如《市政公用事业特许经营管理办法（2015修正）》第十八条规定“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（一）擅自转让、出租特许经营权的；（二）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；（三）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；（四）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；（五）法律、法规禁止的其他行为。”如无证据证明存在法定解除事由而作出解除行为，有被认定解除行为违法的风险。

笔者认为，行政机关变更、解除行政协议的合法性审查，除根据上述规定进行审查时，还要注意以下几个方面审查：

1.是否符合行政优益权的正当行使

最高人民法院第四巡回法庭发布典型行政案件裁判观点100则之九十二：行政优益权的准确含义──湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会、荆州市政府行政协议纠纷案，其裁判要旨为：行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。因此，这四个方面应当理解为行政优益权行使的四个条件，缺一不可。

2.原行政协议约定的变更、解除的相关内容是否合法

（1）行政机关的变更、解除符合原行政协议的约定变更、解除条件时，仍应审查原协议所设定的变更、解除条件是否合法。如所设定的变更、解除条件没有法律依据或明显与合同签订时的法律法规及政府规章相违背，如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第38条规定“在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。”但某地政府在行政协议的变更、解除条款中设定“特许经营者严重违约时，政府可直接收回特许经营项目且不予补偿”的内容，该设定内容就直接与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》这一政府规章规定相违背，依法应认定政府在订立合同时所设定的该条款内容严重违法而无效。

（2）行政机关的变更、解除不符合原行政协议的约定时，政府的变更解除行为未必不合法。如行政机关与行政协议相对人所签订的原行政协议，如履行则严重损害国家利益、社会公共利益，则行政机关仍可行使行政优益权对此予以变更或解除；如行政协议相对人存在相互串通或通过行贿等方式取得协议或协议条款的优越条件（如设定了异常严苛的变更、解除条件）情形下，行政机关的变更、解除权行使，并不因不符合行政协议约定的变更、解除条件，而被认定为不合法。

2001年6月28日，中共丰县县委和丰县人民政府（以下简称丰县政府）印发丰委发〔2001〕23号《关于印发丰县招商引资优惠政策的通知》（以下简称《23号通知》），就丰县当地的招商引资奖励政策和具体实施作出相应规定。2003年，在崔某某及其妻子李某某的推介运作下，徐州康达环保水务有限公司建成并投产。后崔某某一直向丰县政府主张支付招商引资奖励未果。2015年5月，崔某某向一审法院提起本案之诉，请求判令丰县政府依照《23号通知》第25条和附则的规定兑现奖励义务。丰县政府在收到一审法院送达的起诉状副本后，其下属部门丰县发展改革与经济委员会（以下简称丰县发改委）于2015年6月作出《关于对<关于印发丰县招商引资优惠政策的通知>部分条款的解释》（以下简称《解释》），对《23号通知》第25条和附则作如下说明：“……3.本县新增固定资产投入300万元人民币以上者，可参照此政策执行。本条款是为了鼓励本县原有企业，增加固定资产投入，扩大产能，为我县税收作出新的贡献，可参照本优惠政策执行。”

经江苏省徐州市中级人民法院一审，江苏省高级人民法院二审认为，丰县政府作出的上述招商引资奖励承诺，以及崔某某因此开展的介绍行为，符合居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的特征，具备诺成性、双务性和不要式性的特点。崔某某多次主张丰县政府应当按照《23号通知》的规定向其支付招商引资奖励未果，由此发生的纠纷属于行政合同争议，依法属于人民法院行政诉讼受理范围。对于本案中丰县政府是否应当支付招商引资奖励费用的问题，要审查其行为有无违反准用的民事法律规范的基本原则。诚实信用原则不仅是合同法中的帝王条款，也是行政协议各方当事人应当遵守的基本行为准则。基于保护公共利益的考虑，可以赋予行政主体在解除和变更行政协议中具有一定的优益权，但这种优益权的行使不能与诚实信用原则相抵触，不能够被滥用，尤其是在行政协议案件中，对于关键条文的解释，应当限制行政主体在无其他证据佐证的情形下任意行使所谓的优益权。本案一审中丰县发改委将《23号通知》附则所规定的“本县新增固定资产投入”仅指丰县原有企业，追加投入，扩大产能，属于限缩性的解释。该解释与社会公众正常的理解不符。丰县政府通过对当时承诺重新界定的方式，推卸自身应负义务，是对优益权的滥用，显然有悖于诚实信用原则。故应当认为丰县发改委《解释》中的该相关内容无效，判令丰县政府继续依照《23号通知》的承诺履行义务。