前言
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”即国有土地使用权出让需要签订国有土地使用权出让合同，出让方即所在地政府或政府部门代表国家将土地使用权让与土地使用者，政府或政府部门与土地使用者之间签订的合同是民事合同，还是行政协议呢？
不同的合同性质，决定了处理问题的不同模式，也决定了解决纠纷的不同路径。如属民事合同，则任何一方均可依据《中华人民共和国民法典》有关法定解除或约定解除的规定，通过自行的行为（如发解除通知）解决，任何一方均可通过民事诉讼的方式、商事仲裁的方式解决纠纷；如属行政协议，则行政机关的变更、解除需要通过行政优益权的行使实现，不可能作为行政诉讼的原告提出变更、解除的请求，商事仲裁也不可能受理行政协议的案件。
不同的合同性质，决定着司法裁判的不同方向和思路。如属民事合同，则司法裁判思路为判断合同的效力，是否符合变更、解除条件，是否存在违约以及违约责任承担的问题，举证方面也遵循谁主张谁举证原则；而如属行政协议，则司法裁判的思路则是依《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条第一款“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。”举证责任则是由行政机关（即被告）对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。
不同的合同性质，也决定着不同的法律后果。如属民事合同，则有可能存在违约和侵权的竟合，此时根据起诉人不同的请求而相应承担违约或侵权的后果，如近日上海陆家嘴金融贸易区开发股份有限公司公布的一则涉案金额超过100亿元重大诉讼公告，就是有关国有土地使用权出让合同的土地上环境污染问题而提起的民事侵权诉讼。如属行政协议，则所对应的是行政责任，如在行政复议诉讼中被判决认定行政行为违法、行政合同无效、行政赔偿等。
笔者认为，国有土地使用权出让合同是标准的行政协议，但目前最高人民法院及各地法院基本采取两可态度，即根据当事人的不同诉求，予以确定作为民事案件受理还是作为行政案件受理。
笔者认为，国有土地使用权出让合同，其法律性质为行政协议，理由如下：
1、从历史沿革看，2015年《行政诉讼法》出台前，将国有土地使用权出让合同作为民事争议处理只是权宜之计。就2004年8月18日最高人民法院就“国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议”的问题请示全国人大常委会法制工作委员会，全国人大常委会法制工作委员会2004年9月22日的回复是“在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。你院2001年印发的《民事案件案由规定（试行）》中也已列明，作为民事案件案由的房地产开发经营合同纠纷，包括土地使用权出让合同纠纷。现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”对于这个答复，笔者的理解为：一是目前民事案由中规定了土地使用权出让合同是民事案件案由，应当按民事案件处理；二是因现行法律中没有行政合同的规定，因此无法按行政案件处理。该答复基于当时的法律没有行政合同规定的情况下作民事案件处理，并不否定土地使用权出让合同属于行政协议的性质。此后，国务院自然资源部门书面答复该类协议属行政协议。原国土资源部答复认为“国有自然资源使用权出让协议是行政协议的重要类型”（见《最高人民法院<关于审理行政协议案件若干问题的规定>理解与适用》44页）
2、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”其中第（三）项规定了“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”，而国有土地使用权属于自然资源使用权，因此最高人民法院关于行政协议的司法解释，实质上将国有土地使用权出让合同纳入了行政协议，其相应纠纷也纳入了行政审判范畴。
3、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第二款规定“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”即土地使用者未按国有土地使用权出让合同的约定履行，其法律后果是行政处罚等责任而非民事违约责任，由处罚而相应享有陈述申辩听证等的权利，也是行政法方面赋予的权利。因此，从法律后果及相应权利享有看，也应当认定国有土地使用权出让合同为行政协议。
4、国有土地使用权出让合同符合行政协议的定义。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”国有土地使用权出让涉及到国有土地资源的行政管理，无论出让是为了公共设施建设还是城市规划改造，均与政府履行土地管理职责和完成管理任务紧密联系，如政府部门必须对其开发时间、开发面积、投资强度等各方面进行行政监督管理，且在为公共利益、公共安全等情形下享有单方变更、收回的行政优益权，合同中的出让方所享有全方位的行政管理职权，也依法承担相应的行政法律责任。
1、2015年《行政诉讼法》出台前，一直将国有土地使用权出让合同作为民事争议处理，2001年印发的《民事案件案由规定（试行）》中包括土地使用权出让合同纠纷。2014年11月01日公布并于2015年05月01日实施的《中华人民共和国行政诉讼法（2014修正）》第十二条第一款第（十一）项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”首次将行政协议纳入行政审判范畴，但并未明确国有土地使用权出让合同是否包括在内。
2、2018年7月23日《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》发布，其中22.明确“国有土地使用权出让协议是否属于行政协议，相关行为引发的争议，应当通过民事诉讼，还是行政诉讼解决？答：国有土地出让合同属于典型的行政协议，因为签订行政协议行为，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议行为，行政机关单方变更、解除协议引发的纠纷，应当通过行政诉讼的途径解决。理由：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，行使行政职权，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法权利义务内容的协议，属于行政协议。国有土地出让协议，是土地管理部门为实现土地行政管理的目标，行使法律赋予的土地行政管理法定职权，与国有土地使用权的受让人签订的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议范畴，是最典型的行政协议，发生相关争议，应当属于行政诉讼的受案范围。但是，应当注意的是，目前《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，该司法解释将国有土地出让合同纠纷作为民事案件受理，而行政诉讼法和相关行政诉讼的司法解释尚未明确国有土地出让合同属于行政诉讼的受案范围，当事人选择民事诉讼途径解决争议的，人民法院应当尊重当事人的选择。”
3、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》起草时，原表述为“国有土地使用权出让协议等国有自然资源使用权出让协议”，在审委会讨论过程中，有的委员提出，对于该协议属于民事合同还是行政协议还存在较大争议，同时，民事审判部门还在执行相关司法解释。建议本次司法解释暂不列入（见《最高人民法院<关于审理行政协议案件若干问题的规定>理解与适用》45页）。2019年11月27日公布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》最终没有采用原表述而改用“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”，因国有土地使用权属于国有自然资源使用权，故应视为最高人民法院将国有土地使用权出让合同纳入行政协议范畴，但没有绝对定性为行政协议。
4、2020年12月29日发布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正）国有土地使用权合同纠纷作为民事纠纷，即仍把国有土地使用权合同当成民事合同看待。而同日最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中，也仍保留了原有的“建设用地使用权出让合同纠纷”，只是名称稍有不同。
5、笔者通过Alpha输入关键词“国有土地使用权出让合同”查询了近三年的裁判数据（未进行筛查）显示，其中民事案由3709宗，行政案件879宗。可见司法实践中，将该类合同纠纷归入民事审判的较多，也有部分纳入行政审判。《最高人民法院<关于审理行政协议案件若干问题的规定>理解与适用》中反映，浙江全省已将国有土地使用权出让协议作为行政协议案件由行政审判庭审理。据其他途径了解，广东广州等也将行政协议纳入行政协议案件由行政审判庭审理。
6、《最高人民法院行政审判庭关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函》（行复[2023]33号）“一、行政机关作出无偿收回闲置土地使用权决定，针对的是国有土地使用权人‘超过出让合同约定的动工开发日期满两年未动工开发的’情形，结合《中华人民共和国行政处罚法》第二条和原国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》([1997]国土法字第 153 号)第五条规定，我们倾向于该行为属于行政处罚。二、依法取得闲置土地抵押权的人，系无偿收回闲置土地使用权行为的利害关系人，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》(2004年)第五条、第二十条和《湖南省行政程序规定》第七十三条、第七十四条等规定，依法应当享有陈述、申辩和申请听证的权利。”由此也可推定最高人民法院是认可国有土地使用权出让合同属于行政协议。
综上，对于国有土地使用权出让合同，究竟属于民事合同还是行政协议，目前法院没有绝对定性，还是以一巡会议纪要“人民法院应当尊重当事人的选择”的态度为主流。当然，各地法院对此也是以解决纠纷为目的，并不执着于民事合同还是行政协议的争议。
1. 裁判要旨
行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行的解释，对协议双方具有法律约束力，人民法院经过审查，根据实际情况，可以作为审查行政协议的依据。
2.基本案情
2004年1月13日，萍乡市土地收购储备中心受萍乡市肉类联合加工厂委托，经被告萍乡市国土资源局（以下简称市国土局）批准，在萍乡日报上刊登了国有土地使用权公开挂牌出让公告，定于2004年1月30日至2004年2月12日在土地交易大厅公开挂牌出让TG-0403号国有土地使用权，地块位于萍乡市安源区后埠街万公塘，土地出让面积为23173.3平方米，开发用地为商住综合用地，冷藏车间维持现状，容积率2.6，土地使用年限为50年。萍乡市亚鹏房地产开发有限公司(以下简称亚鹏公司)于2006年2月12日以投标竞拍方式并以人民币768万元取得了TG-0403号国有土地使用权，并于2006年2月21日与被告市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》。合同约定出让宗地的用途为商住综合用地，冷藏车间维持现状。土地使用权出让金为每平方米331.42元，总额计人民币768万元。2006年3月2日，市国土局向亚鹏公司颁发了萍国用（2006）第43750号和萍国用（2006）第43751号两本国有土地使用证，其中萍国用（2006）第43750号土地证地类（用途）为工业，使用权类为出让，使用权面积为8359平方米，萍国字（2006）第43751号土地证地类为商住综合用地。对此，亚鹏公司认为约定的“冷藏车间维持现状”是维持冷藏库的使用功能，并非维持地类性质，要求将其中一证地类由“工业”更正为“商住综合”;但市国土局认为维持现状是指冷藏车间保留工业用地性质出让，且该公司也是按照冷藏车间为工业出让地缴纳的土地使用权出让金，故不同意更正土地用途。2012年7月30日，萍乡市规划局向萍乡市土地收购储备中心作出《关于要求解释〈关于萍乡市肉类联合加工厂地块的函〉》中有关问题的复函，主要内容是：我局在2003年10月8日出具规划条件中已明确了该地块用地性质为商住综合用地（冷藏车间约7300平方米，下同）但冷藏车间维持现状。根据该地块控规，其用地性质为居住（兼容商业），但由于地块内的食品冷藏车间是目前我市唯一的农产品储备保鲜库，也是我市重要的民生工程项目，因此，暂时保留地块内约7300平方米冷藏库的使用功能，未经政府或相关主管部门批准不得拆除。2013年2月21日，市国土局向亚鹏书面答复：一、根据市规划局出具的规划条件和宗地实际情况，同意贵公司申请TG-0403号地块中冷藏车间用地的土地用途由工业用地变更为商住用地。二、由于贵公司取得该宗地中冷藏车间用地使用权是按工业用地价格出让的，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》之规定，贵公司申请TG-0403号地块中冷藏车间用地的土地用途由工业用地变更为商住用地，应补交土地出让金。补交的土地出让金可按该宗地出让时的综合用地（住宅、办公）评估价值减去的同等比例计算，即297.656万元*70%=208.36万元。三、冷藏车间用地的土地用途调整后，其使用功能未经市政府批准不得改变。亚鹏公司于2013年3月10日向法院提起行政诉讼，要求判令被告将萍国用（2006）第43750号国有土地使用证上的地类用途由“工业”更正为商住综合用地（冷藏车间维持现状）。撤销被告“关于对市亚鹏房地产有限公司TG-0403号地块有关土地用途问题的答复”中第二项关于补交土地出让金208.36万元的决定。
3.裁判结果
江西省萍乡市安源区人民法院于2014年4月23日作出（2014）安行初字第6号行政判决：
一、被告萍乡市国土资源局在本判决生效之日起九十天内对萍国用（2006）第43750号国有土地使用证上的8359.1㎡的土地用途应依法予以更正。
二、撤销被告萍乡市国土资源局于2013年2月21日作出的《关于对市亚鹏房地产开发有限公司TG-0403号地块有关土地用途的答复》中第二项补交土地出让金208.36万元的决定。
宣判后，萍乡市国土资源局提出上诉。
江西省萍乡市中级人民法院于2014年8月15日作出(2014)萍行终字第10号行政判决：驳回上诉，维持原判。
4.裁判理由
法院生效裁判认为：行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，本案行政协议即是市国土局代表国家与亚鹏公司签订的国有土地使用权出让合同。行政协议强调诚实信用、平等自愿，一经签订，各方当事人必须严格遵守，行政机关无正当理由不得在约定之外附加另一方当事人义务或单方变更解除。本案中，TG-0403号地块出让时对外公布的土地用途是“开发用地为商住综合用地，冷藏车间维持现状”，出让合同中约定为“出让宗地的用途为商住综合用地，冷藏车间维持现状”。但市国土局与亚鹏公司就该约定的理解产生分歧，而萍乡市规划局对原萍乡市肉类联合加工厂复函确认TG-0403号国有土地使用权面积23173.3平方米（含冷藏车间）的用地性质是商住综合用地。萍乡市规划局的解释与挂牌出让公告明确的用地性质一致，且该解释是萍乡市规划局在职权范围内作出的，符合法律规定和实际情况，有助于树立诚信政府形象，并无重大明显的违法情形，具有法律效力，并对市国土局关于土地使用性质的判断产生约束力。因此，对市国土局提出的冷藏车间占地为工业用地的主张不予支持。亚鹏公司要求市国土局对“萍国用（2006）第43750号”土地证(土地使用权面积8359.1平方米)地类更正为商住综合用地，具有正当理由，市国土局应予以更正。亚鹏公司作为土地受让方按约支付了全部价款，市国土局要求亚鹏公司如若变更土地用途则应补交土地出让金，缺乏事实依据和法律依据，且有违诚实信用原则。
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刘良才
高级顾问
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民商事诉讼、行政诉讼以及行政法领域非诉业务
刘良才，广东广悦（深圳）律师事务所顾问律师，中共党员，法律硕士，从事复议诉讼、商事仲裁、法律教学等法律工作共20余年。曾兼任过某仲裁委员会仲裁员、某行政复议委员会非常任委员、某省法学会法治研究基地专家顾问等。
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行政法律服务方面，在立法、执法、行政复议及行政诉讼、非诉领域等方面均有丰富的经验：曾受托负责起草过多个地方性法规、规章；为多个基层政府提供过综合性行政法律服务；为交通、城管、生态环境、农业农村、教育体育、消防等许多政府部门提供过专业性行政法律服务；对于土地房屋等行政征收及补偿、土地出让合同等行政协议、农村股权等行政确认、建设工程规划施工等各类行政许可、土地房屋等行政确认及登记、违章建筑等各类行政处罚、行政强制等纠纷的行政复议、行政诉讼，均有丰富的处理经验。
作者丨刘良才
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