企业出海法律风险解析与防范系列（三）： 中国企业跨境劳动用工的实践和建议

目前，我国企业在进行跨境劳动用工时通常选择以下四种模式：对外投资派遣、对外劳务合作、对外承包工程劳务派遣和属地化用工。每一种跨境用工模式在全球化战略中发挥着着独特的作用，企业在其中的选择也将直接影响业务的可持续发展。

对外投资派遣是指中国境内企业在国内招聘员工，将其派驻到该企业的境外子公司、分支机构或代表处工作。境内企业与外派员工签订劳动合同，并为其办理符合派驻地法律规定的工作手续。在这一用工模式下，境内企业与外派员工建立劳动关系，适用中国劳动法相关的法律法规。需要注意的是，一些境内企业在实践中尝试通过境外子公司对员工进行管理、发放工资等方式，规避作为用人单位的风险。然而，只要存在外派员工的事实情况，司法实践中通常会认定外派员工与境内企业存在劳动关系。

对外劳务合作是指具有劳务合作经营资格的对外劳务合作企业组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（下称“国外雇主”）工作的经营性活动。

根据《对外劳务合作管理条例》（中华人民共和国国务院令第620号，下称“《管理条例》”），对外劳务合作企业应当与国外雇主订立书面劳务合作合同。劳务合作合同应当载明与劳务人员权益保障相关的下列事项：

1、劳务人员的工作内容、工作地点、工作时间和休息休假;

2、合同期限;

3、劳务人员的劳动报酬及其支付方式;

4、劳务人员社会保险费的缴纳;

5、劳务人员的劳动条件、劳动保护、职业培训和职业危害防护;

6、劳务人员的福利待遇和生活条件;

7、劳务人员在国外居留、工作许可等手续的办理;

8、劳务人员人身意外伤害保险的购买;

9、因国外雇主原因解除与劳务人员的合同对劳务人员的经济补偿;

10、发生突发事件对劳务人员的协助、救助;

11、违约责任。

根据《管理条例》，对外劳务合作企业可与劳务人员订立书面服务合同或劳动合同。若对外劳务合作企业与劳务人员订立书面服务合同，服务合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项，以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。若对外劳务合作企业与劳务人员订立劳动合同，双方建立劳动关系，对外劳务合作企业不得向劳务人员收取服务费用。该种情况下，对外劳务合作企业作为用人单位将劳务人员派遣至境外工作。

对外劳务合作企业与劳务人员签订书面服务合同的情况下，劳务人员与国外雇主签订劳动合同，双方之间的权利和义务适用雇主国当地法律。该种情况下，虽然对外劳务合作企业并非用人单位，但如果劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的，对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失。根据《管理条例》，劳务人员未得到应有赔偿的，有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任。对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿。

对外承包工程劳务外派是指具有对外承包工程经营资格的企业向其在境外签约实施的承包工程项目派遣各类劳务人员的经济活动。

根据《对外承包工程管理条例》（2017修订，国务院令第676号），对外承包工程的单位可以自行招聘或者通过中介机构招用外派人员。对外承包工程的单位通过中介机构招用外派人员的，应当选择依法取得国务院商务主管部门许可并合法经营的中介机构。无论何种情况，对外承包工程的单位均应与外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。对外承包工程的单位应当为外派人员购买境外人身意外伤害保险。在该种模式下，境内对外承包工程的单位与外派人员为劳动关系，适用中国劳动法相关的法律法规。

根据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》（商合函〔2013〕874号），对外承包工程的单位可作为总包单位将部分境外承包工程项目分包，但不得将外派人员单独分包。分包单位为外派人员办理外派手续，应当具备对外承包工程或对外劳务合作经营资格，否则应由总包单位为外派人员办理外派手续。

属地化用工是指企业在海外市场雇佣当地员工，依照当地法律法规和用工习惯进行招聘和管理。根据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》（商合函〔2013〕874号），企业在开展对外投资和对外承包工程时，应积极推进员工“属地化”，尽可能多雇佣当地员工，为当地创造就业机会，促进可持续发展。

各个国家和地区的劳动用工规则及文化各不相同，在选择属地化用工模式时，企业应当进行充分的前期调研工作，深入了解当地的劳动法规和工会规则，以确保合规用工，规避潜在的法律风险。通过积极推动员工的属地化建设，不仅有助于与当地社区建立良好的关系，也能更好地适应当地市场的文化和法规环境，为企业的长远发展提供有力支持。

ESG是指环境（Environmental）、社会（Social）、治理（Governance）三个方面，是一种评估企业可持续经营性能的综合性指标体系。这一概念在资本市场得到广泛运用，旨在综合考量企业在环境、社会和治理方面的表现，从而更全面地评估企业的价值和风险。具体而言，环境方面主要评估企业在资源利用、环境保护、碳足迹等方面的表现，关注企业对自然环境的影响；社会方面重点关注企业在员工权益、社区关系、供应链责任、人权等社会责任方面的表现，考察企业对社会的贡献；治理方面侧重评估企业的治理结构、透明度、股东权利等，关注企业内部管理和决策的质量。

以欧盟为例，2022年11月28日，欧盟理事会正式通过《企业可持续发展报告指令》（Corporate Sustainability Reporting Directive, CSRD），成为欧盟ESG信息披露的核心法规。CSRD于 2022年12月18日正式生效，并在18个月后由欧盟成员国实施。CSRD要求符合条件的公司发布年度可持续性报告，其不仅适用于在欧盟成员国设立的大型企业和上市公司，还适用于符合条件的在欧盟以外的第三国设立的企业。

其中，劳动用工标准是ESG中“S（社会）”方面的核心组成部分，相关内容包括职业健康与安全、培训与教育、平等与反歧视、禁止使用童工、禁止强迫劳动等。中国企业在出海的过程中，应当注重劳动用工合规体系的建设，包括进行人力资源合规体检、建立和完善劳动用工的规章制度、设置独立的投诉及调查机制以及开展合法用工的培训，确保企业在全球范围内符合相关劳动用工标准，提升企业在ESG评估中的整体表现。

劳动用工合规是企业出海不可忽视的一环，为了更好地合规经营，提高企业在全球市场的可持续竞争力，笔者在此给中国企业提出一些建议：

在跨境劳动用工的过程中，企业应仔细选择适合自身发展的用工模式，并依法签订劳动合同或合作协议，确保用工关系合法合规。

企业在出海的前期阶段就应当对目标国家或地区的劳动法律法规进行调研，特别关注薪酬个税、工时休假管理、工会制度、解雇程序、个人信息保护等方面的规定和习惯，确保劳动用工方式符合当地国家或地区的法律法规，降低法律风险。

出海企业应建立明确的用工政策和健全的薪酬福利制度。通过建立内部合规体系，规范企业用工行为，企业在防范潜在风险的同时，能够提高员工的满意度，塑造企业在国际市场的良好形象，进一步提升企业的国际竞争力。