上亿罚款?从贵港高额处罚案看“套版号”的法律风险

根据38号处罚决定书披露的相关事实和处罚依据的情况，我们梳理总结如下：

游戏版号及授权运营情况：

网络游戏《御龙弑天》2017年取得版号，著作权人为上海元*网络科技有限公司、运营单位为上海乾*网络科技有限公司；2018年，游戏著作权人授权上海稀*网络科技公司全权运营。

2021年湖南跑*互动娱乐有限公司与桂林市云*互娱网络科技有限公司（以下简称“云*互娱公司”）签署《联合运营合作协议》，湖南跑*互动娱乐有限公司未取得著作权人、运营主体的授权。

云*互娱公司与南宁市星际*游网络科技有限公司（以下简称“星际*游公司”）为同一实际控制人控制的公司，共同运营游戏。

云*互娱公司与星际*游公司将《御龙弑天》增加后缀名，形成八款不同的游戏《御龙弑天之剑客决》《御龙弑天之轮回》《御龙弑天之破红莲》《御龙弑天之破九霄》《御龙弑天之天仙境》《御龙弑天之仙魔录》《御龙弑天之星辰觉醒》《御龙弑天之修罗令》，并修改游戏登陆界面，利用自行搭建的平台进行宣传推广和运营收益分成；

贵港某公司为《御龙弑天之轮回》通过抖音、腾讯企业微信、贴吧、QQ等社交平台向用户提供下载、客户服务，并进行宣传推广和参与游戏运营收益的分成。

处罚机构：贵港市文化广电体育和旅游总局

处罚对象：桂林市云*互娱网络科技有限公司、南宁市星际*游网络科技有限公司、贵港市****网络科技有限公司股东黄*蓓

处罚原因：被处罚人于2021年6月4日至2022年6月5日期间擅自将网络游戏《御龙弑天》增加后缀名，形成八款不同名称的网络游戏，利用自行搭建的平台向用户提供游戏推广、运营并获得收益分成，属于未经批准，擅自上网出版网络游戏的行为。

处罚依据：《网络出版服务管理规定》第二十七条、第五十一条，《出版管理条例》六十一条、《互联网信息服务管理办法》第十九条规定

处罚金额：

1、桂林市云*互娱网络科技有限公司

（1）没收违法所得人民币4,422,113.41元；
（2）罚款人民币22,110,568元。

2、南宁市星际*游网络科技有限公司

（1）没收违法所得人民币20,774,897.18元；
（2）罚款人民币103,874,486元。

3、贵港市****网络科技有限公司股东黄*蓓

（1）没收违法所得人民币377,179.56元；
（2）罚款人民币1,931,339元。

根据38号处罚决定书作出的认定，游戏运营机构在游戏运营过程中，如涉及以下使用版号的不规范行为，将可能面临法律风险：

1、已经获得版号的游戏，运营主体进行变更，未进行重新审批，将可能被认定为未经批准，擅自出版游戏的行为；

2、已经获得版号的游戏，如将游戏名称通过添加后缀的方式对外提供，将可能被认定为未经批准，擅自出版游戏的行为；

3、未经批准，擅自出版游戏，将可能被处以没收违法所得，5倍以上10倍以下的罚款金额；

4、如在立案调查期间或者采取行政强制措施期间，注销主体的，将由股东承担相应法律责任。

我们关注到在38号案中，云*互娱公司与星际*游公司分别作为桂林和南宁的公司，对贵港市文化广电体育和旅游局是否具有管辖权提出异议，经办机关以当事人运营的网络游戏在贵港有玩家使用，在贵港存在有实施违法经营行为的结果地为由，认为符合管辖规定。

根据《中华人民共和国行政处罚法（2021修订）》第二十二条规定，行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。对于如何理解“违法行为发生地”，是确立行政管辖权首要解决的问题，但是在长期的执法实践中，还是理论探讨研究中，众说纷纭。

在“中国人大网”（http://www.npc.gov.cn/）的“法律释义与问答”关于“违法行为发生地”有两个关联问题，均发生在2002年。其中问题之一“法律为什么规定‘行政处罚由违法行为发生地’的行政机关管辖”，其中答复为：首先，规定违法行为发生地的行政机关管辖，便于行政执法机关对违反行政管理秩序的案件的管辖，适用起来范围较广，既包括实施违法行为地也包括危害结果发生地，它囊括了行为人实施行政违法行为的全过程，有利于行政机关及时有效地打击行政违法活动；其次，规定违法行为发生地的行政机关管辖有利于行政执法机关对违法事实的进一步侦查，提高工作效率；再次，规定违法行为发生地的行政机关管辖符合行政机关各司其职的原则。

问题之二为“违法行为发生地如何认定”，其中指出“行为人实施了行政违法行为，在其实施过程中任何一个阶段被发现，该地方都可以成为违法行为发生地。”

从上述问题的回复可以看出，对于违法行为发生地规定的立法目的和宗旨，是为了考虑便于行政处罚的实施，有利于提高行政执法效率的原则，似乎采取广义解释，危害结果发生地也可以作为“违法行为发生地”作为管辖依据。

然而虽说全国人大官网上的“问答”具有相当的权威性，但也不可迷信，至少在形式上它还不是立法机关的正式解释，仍然属于“学理解释”范畴，不是我们认定案件管辖的法律依据。我们认为，特别对于提供互联网产品的违法行为，不宜将用户所在地作为结果发生地以此确定管辖。因为对于互联网产品提供行为，其用户可能遍布全国甚至全世界各地，一旦以用户所在地作为违法行为发生地，将会使“违法行为发生地”的管辖规定可能形同虚设，导致异地执法行为的发生，也不利于对违法事实的侦查，与将“违法行为发生地”作为管辖依据便于提高行政执法效率的目的和宗旨相违背，也不符合行政区域执法的管辖原则。

根据38号处罚决定书的事实梳理，可以看出涉案游戏《御龙弑天》于2017年已获取相关版号，说明《御龙弑天》游戏属于经过批准出版的网络游戏，但本案最终认定被处罚主体运营游戏的行为属于未经批准，擅自上网出版网络游戏的行为。进一步分析可以发现，主办机关的具体依据为：（一）《御龙弑天》游戏的运营单位主体发生了改变；（二）《御龙弑天》以增加后缀名的方式，形成了八款不同名称的网络游戏进行运营，上述行为均未取得重新审批。

本文将结合相关法律法规规定的情况，针对该两种行为分别进行分析：

1、运营主体进行变更，是否属于擅自出版行为

38号处罚决定书依据《新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》（2009年发布，以下简称“三定规定”），“经新闻出版总署前置审批或进口审批过的网络游戏，变更运营单位的，须重新办理前置审批或进口审批手续，自运营单位变更之日起至重新获得批准期间，网络游戏应停止一切运营服务。违者，按非法网络出版处理”，认定在运营主体变更的情形下，应该重新获取审批，否则将属于未经审批，擅自出版的行为。

但在实践中，一款游戏往往存在多个运营主体，而且在版号申报时，也无需申报所有的运营主体，仅申报主要运营机构，版号核发单也仅记载出版单位和主要运营单位，因此我们认为不能单纯以出现了新的运营主体为由判断运营主体是否发生了变更。

另外《国家新闻出版广电总局关于移动游戏出版服务管理的通知》（2016年发布，以下简称“移动游戏出版通知”），已经批准出版的移动游戏变更游戏出版服务单位、游戏名称或主要运营机构，应提交有关变更材料，经省级出版行政主管部门审核后报国家新闻出版广电总局办理变更手续。该规定颁布在后，且该规定也表明仅在主要运营机构发生变化的时候，要求办理变更手续，而非重新审批手续。

因此，即使运营主体发生了变更，我们认为如仅发生运营单位发生变化的情形，如未对运营主体进行变更，其确实违反了《移动游戏出版通知》的规定，但其并不属于《网络出版服务管理规定》第二十七条规定的，未在“网络游戏上网出版前”取得审批的行为。

2、将已经获得版号的游戏以添加后缀的形式提供，是否属于擅自出版行为

38号处罚决定书依据《移动游戏出版通知》第六条规定“已经批准出版的移动游戏的升级作品及新资料片（指故事情节、任务内容、地图形态、人物性格、角色特征、互动功能等发生明显改变，且以附加名称，即在游戏名称不变的情况下增加副标题，或者在游戏名称前增加修饰词，如《新××》，或者在游戏名称后用数字表明版本的变化，如《××2》等进行推广宣传）视为新作品，按照本通知规定，依其所属类别重新履行相应审批手续”，认定涉案游戏通过增加后缀名，形成八款不同的游戏向用户提供也是一种未经审批的行为。

根据此条规定，在游戏名称不变的情况下增加副标题需要重新履行相应审批手续，需要在游戏升级，故事情节、任务内容、地图形态、人物性格、角色特征、互动功能等发生明显改变的情况，但在38号处罚决定书中，我们目前暂未能发现相关产品的名称变化之外，游戏的内容是否有发生相应的变化。

因此，我们认为不能仅以对游戏名称是否添加后缀为由要求重新审批，还需要考虑在游戏内容方面看是否有发生变化。

另外，根据《行政处罚法》第十六条的规定，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚，而《“三定”规定》和《移动游戏出版通知》均属于规范性文件。

该案件之所以引发行业的重大关注，在于除了没收违法所得之外，还对该违法行为处以违法所得5倍的罚款，该罚款倍数也与前不久刚刚出台的《网络游戏管理办法（草案征求意见稿）》中对未经批准从事游戏服务的罚款标准一致。

在《网络游戏管理办法（草案征求意见稿）》暂未正式发布生效的情况下，目前主管机关依据的是《出版管理条例（2020修订）》第六十一条的规定“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，……违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款。”

根据38号处罚决定书，被处罚主体违反的是《网络出版服务规定》第二十七条规定，网络游戏上网出版前，必须向所在地省、自治区、直辖市出版行政主管部门提出申请，经审核同意后，报国家新闻出版广电总局审批；以及《网络出版服务规定》第五十一条，“未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏”。《网络出版服务规定》对于第二十七条和五十一条均未规定违反的处罚后果。

同时从五十一条规定可以看出，擅自从事网络出版服务和擅自上网出版网络游戏是并行的两款规定，擅自上网出版网络游戏并不属于“擅自从事网络出版服务”。

《出版管理条例》第六十一条针对的是擅自从事出版物的出版、发行，并不包含擅自上网出版网络游戏，故而我们认为在是否可以适用《出版管理条例》第六十一条进行处罚存在一定的问题。

当然，上述相关法律分析仅根据38号处罚决定书公示的相关信息，在未能了解全部事实的情况下进行的法律分析，如果涉案游戏确实本质上属于未经前置审批，套用其他游戏的版号或者游戏内容已经发生根本变化的情况下，将构成“未经审批，擅自出版网络游戏”的行为。

根据38号处罚决定书可以看出，该案最初由贵港市公安局港北分局以”非法出版物“案件经办，近年来，行业内已有因“套版号”经营游戏的公司及个人被公安机关以“涉嫌非法经营罪”为名立案侦查或进入审查起诉，本文将对于“无版号”或者“套版号”案件是否会构成非法经营罪笔者作进一步探讨。

《刑法》第二百二十五条明确规定了非法经营罪的构罪要件，其中以“违反国家规定”作为入罪条件之一。因此，套版号行为是否违反了“国家规定”，是需要探讨的首要问题。

根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，刑法中的“国家规定”，指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。以国务院办公厅名义制发的文件在符合特定条件下应视为刑法中的“国家规定”。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

从上述文件中可知，“非法经营罪”中的“国家规定”对制定主体和文件类型有严格的要求：

关于“套版号”行为是否涉嫌非法经营罪，需要进一步确认有关游戏版号的规定是否属于上述“国家规定”的范围。结合我们办理同类案件的经验，实务中存在两种争议观点。

第一种观点认为，游戏版号的相关规定不属于刑法中的“国家规定”。目前针对网络游戏必须在上网运营前取得版号的直接规定出自以下规范性文件：

该观点认为，《网络出版服务管理规定》的效力级别属于国务院领导的下属部门制定的部门规章，不属于刑法中的“国家规定”，因此“套版号”行为不满足非法经营罪的入罪条件。

第二种观点认为，根据国务院制定的《出版管理条例》规定[ 《出版管理条例》第二条 本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。

《出版管理条例》第九条 报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。]报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等出版物应当由出版单位进行出版。尽管条例中没有提到“网络游戏”，但此处关于出版物的列举以“等”字结尾，应当理解为列举未尽，在“等”之外还有其他形式的出版物，即“等外等”。结合《网络出版服务管理规定》明确网络游戏属于“网络出版物”的规定，网络游戏属于“出版物”已经毋庸置疑，应当理解为《出版管理条例》中的“出版物”包含网络游戏。因此，“套版号”行为实质上违反了《出版管理条例》的规定，对本应未经出版单位出版的网络游戏以“套用”版号的方式实施经营的行为，属于刑法中的“违反国家规定”行为。

不过，对于上述两种观点，我们认为应该严格刑法罪刑法定原则，不应对法律规定进行扩大解释，且将《出版管理条例》规定的“出版物”进行“等外等”理解存在与实际不符的情形。因为尽管《出版管理条例》自2001年制定公布，但最后一次修订时间发生在2020年11月，前后历经五次修订，且有三次修订发生在《网络出版服务管理规定》正式实施之后，说明国务院在修订《出版管理条例》时并无将网络游戏视作“出版物”进行管理的意愿。如需要对出版物进行“等外等”的扩大解释，则应该作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

另外，我们也注意到在司法实践中，法院在认定“非法经营罪”时，也同样会考虑相关法律规定是否属于“国家规定”。如在（2018）粤01刑终1162号案件中，法院认为涉案网站作为经营性网站，通过发展会员进行付费阅读的方式获取利益，且并未获批《网络出版服务许可证》，违反了相关法律的规定。但是未获批的《网络出版服务许可证》所依据法律的效力层级是部门规章，并不是非法经营罪明确规定的“法律、行政法规”，从而认定涉案开办网站的行为不构成非法经营罪。非法经营罪是一个受到严格限制的刑法罪名，针对的是狭义的法律或行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品，而不能无限的扩大对其适用范围的理解。

当然，上述分析仅针对“套版号”是否构成“非法经营罪”，并不意味着“套版号”一定不会涉及刑事犯罪问题，如果还涉及其他不法行为，仍有构成他罪的可能。