广悦知识产权丨抄袭或是独创 ——文字作品之下的实质性相似原则

在著作权侵权判断中，若前后作品构成实质性相似，在后作品的作者对在先作品存在接触可能，则其在未经在先作品权利人之许可，擅自使用在先作品且不属于合理使用之行为，应当认定为著作权侵权行为。

遵循这一逻辑路径，实质性相似的判断应为著作权侵权判定的前提、基础以及核心环节，在实质性相似判断的背后，又蕴藏着对思想表达二分法的实践。思想表达二分法是一种“画圈”方法，旨在划定著作权法的保护范围。实质性相似判断方法是一种“入圈判定”法，意在判断在后作品是否盗用了在先作品的表达而侵入了在先作品的“权利圈”。

受客户信任，团队近日收到了与考试教材相关的著作权侵权纠纷之委托，该案的处置同样无法脱离实质性相似的判断，下文将结合现有的类案作进一步分析。

对实质性相似问题的讨论绕不开思想表达二分法问题。1976年颁布的美国《著作权法》第102条（b）款最先确立了“思想表达二分法”原则，明确规定对作品的著作权保护在任何情形下都不延及思想^[1]。相较于表达的外在、客观、确定，思想显得内在、主观而模糊，使得思想在寻求保护时容易遭遇障碍，但这不意味着思想不受法律保护，民法典、反不正当竞争法等为思想提供了一定程度的保护。权利的行使应合乎法律的目的，著作权法的目的在于鼓励作品的创作与传播，因此著作权法不保护思想实际上是其主动选择的结果。倘若让作者对其思想享有排他的著作权，基于权利的天然垄断性，在后的作者则不能利用前人的思想为新的表达，这显然是不公平的，也与著作权法的目的相悖，且可能危及言论自由。思想表达二分法表明，著作权法不保护思想，它只保护对思想的特定表达。

对于如何划分思想和表达，美国著名的汉德法官在“爱尔兰之花案”中提出了一个分析方法，称为“抽象概括法”，其基本含义就是将一部文学作品比作一个金字塔，构成金字塔底端的最为具体的情节设计属于表达，而金字塔顶端的最为概括抽象的情节设计属于思想^[2]。思想和表达处在金字塔的两端，从金字塔的底端逐渐抽象概括则能达至顶端的思想层面，换言之，思想作为金字塔的顶端经过具体化就会转换成表达，而思想具体到何种程度成为表达，表达在抽象到何种程度成为思想，这一回答是不确定的，只能交由司法者自由裁量。

回到考试教材案中，我们理解，处于金字塔顶端的，较为抽象的、概括的，应属考试教材中的考点，处于金字塔底端的应为对各个考点的具体的、带有解释性或分析性的表达。考点因抽象概括且受限于考试大纲等特点难以获得著作权法的保护，但各考试教材围绕着相同的考点可以展开不同的解析或者说对解析作出不同表达。此时，解析越具体，越可能构成表达，也越能体现出表达的独创性。

既然实质性相似的判断对著作权侵权认定具有如此重要的意义，在选择实质性相似的判断方法时应严谨审慎。一般认为，我国实质性相似的判断方法源于美国，主要采用抽象、过滤与比较三步法（下称抽象过滤比较法）和整体观感法。

文字作品多具有层次性，抽象过滤比较法在适用上不存在障碍。抽象过滤比较法正是源于汉德法官“抽象概括法”。在我国早前经典的“胭脂扣与胭脂盒案”中，法院认为应先判断两故事相似的是思想还是表达，基于思想表达二分法，剔除掉作品中属于思想的内容，如故事主题；其次过滤掉作品表达中不受保护的内容要素，如应归于公有领域的惯常表达或单一场景；最后判断余下的表达是否构成实质性相似。若认定两造作品的表达构成实质性相似，那么这种相似必须达到一定比例以至于不可能为巧合^[3]。在仔细对比胭脂扣和胭脂盒两个故事的具体情节之后，我们发现区别是明显的，如男女主人公分开的具体原因，被拆散的过程，男主人公最后的选择及结局，新的角色的出现等。

依据抽象过滤比较法，对考试教材的实质性相似的判断会更为简化，首先剔除掉作品中属于思想的内容，如考点，一般体现为简短的章节标题；其次过滤掉不受保护的内容要素，如学科公知的概念定义、考试大纲和规范性文件；最后判断余下的表达，如相同的专业概念，创作者为帮助读者降低记忆难度，会编制不同的记忆口诀或思维图表。同时，对于教材内容的选择、组织、编排和使用方式等方面，不同的创作者在编写教材时会按照不同的轻重主次等顺序个性化地进行组织安排和层次构造^[4]，以此展示出针对同一考试科目的各辅导教材间的独创性。

除了抽象过滤比较法之外，另外一种判断实质性相似的方法为整体观感法。整体观感法较为抽象，暂时没有统一的定义，其源于历史上的三个案例：Arnstein案、Roth案以及Sid ＆ Marty Krofft案。尽管在这三个案件中，整体观感法的运用略有区别，但是其立足点并没有发生变化，即立足于作品的整体，在两造作品比对中综合考虑作品中受保护的要素和不受保护的要素。需要注意的是，整体路径分析尚须区分专家视角的整体路径和普通观众视角的整体路径^[5]。对于部分较为专业的文字作品，例如科学专著等，普通观众可能难以完全理解，此时应当遵循专家视觉的整体路径，而一般的文字作品可以普通观众对作品整体的内在感受作为判断在后作品是否运用了在先作品的独创性表达的方法。

通过上面的论述，我们可以推断出整体观感法的“整体”强调了两部分，其一是普通观众对作品的整体感受，其二是将作品的要素放入作品整体中进行评价。在庄羽与郭敬明、春风文艺出版社著作权侵权纠纷案中，北京市高级人民法院指出“对于一些不是明显相似或者来源于生活中的一些素材，如果独立进行对比很难直接得出准确结论，但将这些情节和语句作为整体进行对比就会发现，具体情节和语句的相同或近似是整体抄袭的体现，具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证^[6]。”在胭脂扣一案中，同样运用了整体观感法。二审法院结合角色性格、人物关系、总体情节设计和具体情节进行分析，认为两部作品在整体印象方面所表现出来的独创性有重大差异。

如此，我们可以理解，针对简短的素材，若较难做出相似性判断，则可考虑比对含简短素材在内的具体语句或段落的表达，以作出整体性的评价。

通过观察得知，法院在审理胭脂扣一案中，既运用了抽象过滤比较法，也运用了整体观感法。这表明，上述两种方法并非互相排斥的，而是可以兼容或互为补充的。前一方法强调“分”，后一方法强调“合”；前者重视部分，后者重视整体；前者容易忽略或过滤掉思想与表达相结合的部分以致于削弱对著作权人的保护，后者容易将不受著作权法保护的部分包含其中，存在着扩大著作权保护范围的风险。

因此，在判断文字作品实质性相似时，要综合运用两种方法，充分发挥两种方法的优势，并尽量避免两种方法的不足。在具体操作中，可以先运用整体观感法，从整体上感知两造作品，以免部分与表达结合较为紧密的思想过早地被剔除。然后再运用抽象过滤比较法，剥离出较为纯粹的思想，再过滤掉不受著作权法保护的部分，最后判断剩余的独创性表达是否构成实质性相似。若在对两造作品进行抽象过滤比较后发现二者差异较大，同时两造作品所要表述的主题思想存在着根本差异，则更加能坐实了两造作品不构成实质性相似的结论。

思想和表达在过渡状态的界限模糊性，导致了在进行实质性相似判断时的不确定性。无论是抽象过滤比较法还是整体观感法，都不可避免地存在缺陷，因此在文字作品的侵权认定中要综合运用这两种方法，既要仔细比对两造作品的具体情节，也要站在整体的视角上综合分析，做到既不削弱对著作权人的保护，也不过分扩大著作权的保护范围，并且在一定条件下运用作品的主题思想作辅助性判断，从而得出更合适的对比结论。

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